Rechenzentrumskunden setzen zunehmend Hardware und Software auch vor Ort ein. Damit gewinnt das Problem des Programmschutzes für Rechenzentren an Bedeutung. Der Verband Deutscher Rechenzentren (VDRZ) hat deswegen für neue Mitglieder einen Leitfaden zum vertraglichen Programmschutz erarbeiten lassen. Hier eine Kurzfassung:

1. Rechtsschutz an Programmen und an Programmunterlagen

Gemäß dem Grundsatz der Vertragsfreiheit kann jeder Vertragspartner den anderen verpflichten, bestimmte Dinge zu tun und andere zu unterlassen, zum Beispiel Programme an Dritte weiterzugeben (schuldrechtliche Pflichten). Verträge über die Lieferung von Know- how sind von der Rechtsprechung anerkannt. Jeder Softwarelieferant kann sich also durch entsprechende Vereinbarungen gegenüber seinem Vertragspartner schützen (insoweit relativ- schuldrechtlich).

Außerdem greift die Rechtsordnung in zweierlei Weise zum Schutze des Programmlieferanten ein, und zwar auch gegenüber außenstehenden Dritten:

(a) Das Urheberrecht räumt dem Urheber ein absolutes Recht am Programm ein, vergleichbar mit dem Eigentum (man spricht ja auch von geistigem Eigentum). Es beinhaltet die grundsätzlich alleinige Herrschaftsbefugnis des Rechtsinhabers und damit das Recht, Dritte von seiner Nutzung auszuschließen. Das Urheberrecht räumt dem Urheber eine solche alleinige Nutzungsbefugnis ein. Das Urheberrecht enthält in ° 31 V die Vermutung, daß das RZ als Inhaber der Nutzungsrechte diese nur insoweit an den Vertragspartner übertragen will, wie dies für die Zweckerreichung des Vertrags erforderlich ist (Zweckerreichungstheorie). Das schafft eine für das RZ günstige Situation, wenn der Vertrag schweigt.

(b) Es gibt gesetzliche Verhaltenspflichten, die jeden binden, zum Beispiel das Verbot, jemanden sittenwidrig (vorsätzlich) zu schädigen (° 826 BGB). Das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) enthält solche Pflichten.

(c) Programme sind grundsätzlich nicht patentfähig.

1.1. Das Urheberrecht

(1) Das Urheberrecht schützt den Urheber eines Werks bei dessen Verbreitung (im allgemeinen Sprachgebrauch); es will ihm einen angemessenen Anteil am Gewinn und die Wahrung seiner Urheberpersönlichkeitsrechte sichern. Das Urheberrecht will nicht das Werk gegen Verbreitung (des Werkes oder des in ihm enthaltenen Know- hows) schützen.

(2) In Betracht kommen

- die Definition der Anforderungen

- das Programmkonzept/ der Entwurf

- das Detailkonzept

- die Programmiervorgabe 1: 1, zum Beispiel Diagramme nach Nassi- Shneidermann oder Programmablaufpläne

- das Quellenprogramm

- das maschinenlesbare Programm,

- die Programmdokumentation, soweit sie über die aufgeführten Vorgaben hinausgeht, insbesondere die Bedienungsanleitung.

(3) Geschützt ist nicht der sachliche Inhalt, sondern die schöpferische

Darstellung.

Diese kann mit dem Inhalt so verbunden sein, daß beides zusammen geschützt ist.

Die Idee selbst ist aber nicht geschützt. Wer zu den vielen Arztromanheften, die Zweier- oder Dreierbeziehungen zum Gegenstand haben, ein weiteres mit einer Viererbeziehung hinzufügt, hat kein Monopol für Viererbeziehungen.

Insbesondere liegt es dem Urheberrecht fern, organisatorisches Wissen zu schützen.

(4) Es muß sich um eine schöpferische Darstellung handeln. Die Darstellung darf nicht durch den Gegenstand oder durch eine Entwicklungsmethode (software engineering) bestimmt sein. Sonst handelt es sich nicht um eine schöpferische Darstellung.

Ein Programmentwurf kann sehr wohl eine schöpferische Darstellung und nicht nur das Produkt von "software engineering" sein. Er muß allerdings erst einmal als Darstellung existieren.

Bei jeder weiteren Entwicklungsstufe nehmen die Möglichkeiten der schöpferischen Darstellung ab. Weil der Entwurf aber auf die Gesamtrealisierung angelegt ist, setzt sich die einmal gegebene Urheberrechtsfähigkeit der Darstellung an den weiteren und schöpferischen Realisierungsstufen fort.

(5) Die Rechtsprechung bejaht weitgehend die Urheberrechtsfähigkeit von Programmen.

1.2 Wem stehen die Urheberrechte zu?

(1) Sie stehen gemäß ° 7 UrhG erst einmal dem oder den Urheber(n) zu.

(2) Das RZ überträgt dem Kunden die Nutzungsrechte nur insoweit, als er sie nach dem Vertragsrecht benötigt (vergleiche unter 1(a)). Im übrigen verbleiben sie beim RZ. Die Tatsache, daß der Auftraggeber unter Umständen Ideen in das Programmkonzept eingebracht hat: Know- how als solches ist nicht urheberrechtsfähig.

Die Übertragung aller Nutzungsrechte kann sich aus der Zielsetzung ergeben, zum Beispiel daß der Auftraggeber mit dem Programm einen erheblichen Wettbewerbsvorsprung erzielen will. Oft reicht dafür aber ein Verbot für das RZ aus, das Programm Konkurrenten des Auftraggebers anzubieten.

1.3. Schutz durch das Urhebergesetz

In Betracht kommen folgende Nutzungsrechte gemäß ° 5 UrhG, die nach ° 31 I.3 als einfache oder als (zugunsten des anderen) ausschließliche Rechte eingeräumt werden können:

- Vervielfältigungsrecht,

- Verbreitungsrecht .

Nach ° 32 können die Nutzungsrechte räumlich, zeitlich und inhaltlich beschränkt werden. Außerdem gibt es das Bearbeitungsrecht.

(1) Vervielfältigungsrecht

Wer ein Buch mit Arbeitsanweisungen kauft, erwirbt kein Vervielfältigungsrecht am Buch. Wer einen Datenträger mit Programm kauft, erwirbt insofern ein Vervielfältigungsrecht, als daß er zumindest Sicherungskopien herstellen darf. Beim Kopieren in den Arbeitsspeichern liegt meines Erachtens überhaupt kein Vervielfältigen vor. Denn ein Vervielfältigungsstück liegt im Sinne von ° 16 UrhG nur vor, wenn es auf Dauer verkörpert ist.

(2) Verbreitungsrecht

Im Normallfall wird dem Erwerber eines Standardprogramms verboten, dieses in den Verkehr zu bringen. Ihm werden also keine Verbreitungsrechte eingeräumt.

Sofern der Kunde allerdings rechtlich gesehen ein Vervielfältigungsstück erwirbt, darf er es gemäß ° 17 UrhG weitergeben- einem anderen Anwender oder einem Konkurrenten des RZ.

(3) Bearbeitungsrecht

Die Bearbeitung schafft neue Urheberrechte bezüglich der Bearbeitung, aber nicht bezüglich des Ganzen zugunsten des Bearbeiters. Die Bearbeitung des erworbenen Werkstücks ist zulässig, soweit das Werk nicht entstellt wird (° 14 UrhG). Die Bearbeitung darf aber ohne Erlaubnis nicht verwertet werden (° 23 UrhG).

Zu unterscheiden davon ist die freie Bearbeitung, das heißt, die Schaffung eines neuen Werks, bei dem das alte nur als gedankliche Vorlage dient. Der Schöpfer erhält daran alle Urheberrechte. Das Problem liegt in der Abgrenzung von freier und gebundener Bearbeitung.

Die Frage, ob eine freie oder eine gebundene Bearbeitung vorliegt, stellt sich für jede Stufe der Programmentwicklung, wenn unterschiedliche (juristische) Personen tätig werden. Sie stellt sich dabei nicht hinsichtlich des Inhalts, sondern hinsichtlich der Darstellung (vergleiche unter 1.1). Die Antwort hängt weitgehend von der Methodik ab. Bei der Umsetzung der Definition der Anforderungen in einen programmtechnischen Entwurf dürfte es nur beschränkt möglich sein, die Darstellung zu übernehmen. Im Auftragsverhältnis entstehen die Urheberrechte erst einmal auf der Seite des RZs. Allerdings kann die Aufgabenstellung, die der Auftraggeber liefert, auch bereits Grundzüge des Programmentwurfs, also der ersten Darstellung der späteren Programms enthalten.

Zur Frage, ob eine selbständige Bearbeitung vorliegt, hat das LG Mosbach (Urteil vom 13. Juli 1982, KfH O 35/ 82) ausgeführt:

Es liegt im Wesen von Programmen, daß ständig kleinere oder größere Korrekturen angebracht werden, ohne daß es sich dann schon um ein "anderes" Programm handelt. Solange die Veränderungen die in der ursprünglichen Software verkörperte geistige Leistung im wesentlichen unverändert lassen, ist es gleichwohl noch die "gleiche" Software, liegt also eine unselbständige Bearbeitung vor. Wer sich auf die Neuheit von Programmen wegen Veränderungen beruft, muß erst einmal angeben, welche Änderungen er mit welchem Ziel vorgenommen hat. Da er als einziger weiß, welche Veränderungen er an dem Programm vorgenommen hat, trifft ihn nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen die Darlegungslast, daß es sich um wesentliche Veränderungen und infolgedessen um ein "neues" Programm handelt.

1.4. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

Das UWG kann mit mehreren Vorschriften eingreifen, und zwar indem es bestimmte Art und Weisen, fremde Arbeitsergebnisse auszunutzen, verbietet. Es gibt also auch Rechte an Arbeitsergebnissen, die wie abgeschwächte absolute Rechte wirken (Know- how- Schutz).

Konsequenz einer Verletzung des UWG ist,

- daß der Täter auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann,

- das der Täter schadenersatzpflichtig ist,

- daß sich der Täter unter Umständen strafbar macht.

(1) °° 18, 20 Vorlagenfreibeuterei

Im geschäftlichen Verkehr wird ein Programm einem Auftraggeber des RZ anvertraut. Geschützt wird hier das RZ als Anbieter eines Standardprogramms.

Fraglich ist, ob ein Programm eine Vorlage/ Vorschrift technischer Art ist. Die Rechtsprechung läßt die Patentfähigkeit von Programmen gerade daran scheitern, daß sie nicht technischer Art seien.

° 18 ist für den Fall wichtig, daß ein Anwender, der das Programm regulär erhalten hat (mit dem Verbot, Kopien zu erstellen und weiterzugeben), nachträglich beschließt, es weiterzugeben.

(2) ° 1 Generalklausel

Als Schmarotzen wird die unlautere unmittelbare Aneignung eines fremden Arbeitsergebnisses bezeichnet. Unmittelbar steht im Gegensatz zu "nachschaffend vollziehend". "In der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist jedoch einschränkend dargelegt worden, daß nicht jede unmittelbare Übernahme eines fremden Arbeitsergebnisses per se sittenwidrig sei, sondern daß es auf die Umstände des Einzelfalles ankomme. Dabei werden als Maßstab für die Anstößigkeit des 'Schmarotzens' sowohl die Schutzwürdigkeit des fremden Arbeitsergebnisses in Sachen einer werblichen Leistung von einiger Eigenständigkeit herangezogen als auch die Frage, ob sich das übernommene Arbeitsmittel für seinen Schöpfer bereits bezahlt gemacht hat, ob er insbesondere den in dieses Arbeitsmittel investierten Aufwand an Entwicklungskosten bereits durch einen erzielten Wettbewerbsvorsprung wieder eingeholt hat." (OLG Frankfurt, Urteil vom 8. Februar 1973).

Unlauter ist auch die sklavische Nachahmung.

2. RZ- Leistungen

(1) Beim herkömmlichen RZ- Vertrag (das RZ liefert verarbeitete Daten, stellt aber keine EDV- Kapazitäten zur Verfügung) stellt sich das Problem des Programmschutzes nicht. Der Auftraggeber erhält keinerlei Rechte an den eingesetzten Programmen, auch wenn er erst einmal etwas dafür zahlt, daß das RZ sich in die Lage versetzt, seine Daten zu verarbeiten und deswegen erst einmal Programme erstellt/ modifiziert. Nr. 4.1. schreibt den Allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstleistungen des VDRZ insofern das geltende Recht fest.

(2) Die AVB sehen in Nr. 4.2. eine gewisse Besserstellung des Auftraggebers vor: Der Auftraggeber hat Anspruch auf Aushändigung der speziell für ihn gefertigten Programme und Unterlagen, wenn er sie voll bezahlt hat. Das Nutzungsrecht des RZ bleibt hiervon unberührt. Das bedeutet, daß dem Auftraggeber nur Rechte zur Nutzung in etwa dem Umfang eingeräumt werden, in dem er die Programme auch beim RZ genutzt hat. Er darf sie also grundsätzlich nicht an Dritte weitergeben.

3. Überlassung von Standardprogrammen

Wenn dem RZ- Kunden Programme für den Einsatz auf dezentralen Systemen überlassen werden, sollte sich das RZ absichern. Es gibt hier in der Praxis eine Reihe von Ansätzen, worauf das Nutzungsrecht des Kunden bezogen wird. Im folgenden wird der Hauptanwendungsfall dargestellt.

3.1. Anlagenbezogenes Nutzungsrecht

Ob Urheberrechte an Programmen und deren Dokumentation bestehen, kann dahingestellt bleiben. Wenn sie bestehen, werden dem AG genau die beschriebenen Rechte urheberrechtlich eingeräumt, die ihm andernfalls nur schuldrechtlich eingeräumt werden.

Das Nutzungsrecht bezieht sich darauf, wer das Programm auf welchen eigennutzigen Anlagen einsetzen darf, nicht darauf, für wen das Programm eingesetzt werden darf. Die letztere Frage ist gesondert zu behandeln. Die Abgrenzung ist danach zu treffen, wer das Programm abruft: Ein Service- Rechenzentrum, das off- line arbeitet, setzt das Programm selber für fremde Zwecke ein, Kunden eines Service- Rechenzentrums, die on- line arbeiten, nutzen das Programm selbst.

Der Auftragnehmer räumt dem Auftraggeber das nicht ausschließliche, nicht übertragbare, zeitlich nicht begrenzbare Recht ein, die vereinbarten EDV- Programme auf einer EDV- Anlage zu nutzen.

(1) Nicht ausschließlich bedeutet, daß das RZ das Programm auch anderen Anwendern überlassen darf.

(2) Nicht übertragbar bedeutet, daß der AG das Nutzungsrecht nicht einer anderen juristischen Person übertragen darf. Er kann es aber auf eine andere Anlage, die er selbst benutzt, übertragen.

(3) Die Nutzung auf einer EDV- Anlage bedeutet, daß das Programm uneingeschränkt genutzt werden darf, also nicht nur für eigene Zwecke, sondern auch für Zwecke zur Unternehmensgruppe gehörenden Gesellschaften.

Nutzung auf einer EDV- Anlage bedeutet, daß das Nutzungsrecht von einer Anlage auf eine andere eigengenutzte Anlage übertragen werden darf. Das kann insbesondere dahingehend eingeschränkt werden, daß die Nutzung nur auf eine EDV- Anlage eines bestimmten Typs oder eines bestimmten Herstellers übertragen werden darf.

Die Übertragbarkeit des Nutzungsrechts findet erst einmal damit ihre Schranke, daß sie technisch möglich sein muß.

Das heißt, daß das Programm unter den neuen Betriebsmitteln einsetzbar sein muß (und daß der AG auch die entsprechende Darstellungsform des Programmes haben muß, um sie zu übertragen). Ist das der Fall, hat das RZ wahrscheinlich keinen Anspruch auf eine gesonderte Nutzungsvergütung. Ist das nicht der Fall, besteht aller Wahrscheinlichkeit nach ein Anspruch des AG gegenüber dem RZ, ihn bei der Übertragung zu unterstützen, insbesondere die vorhandene Version- gegen gesonderte angemessene (?) Vergütung zu überlassen. Der Anspruch erstreckt sich aber nicht darauf, daß das RZ das Programm für andere Betriebsmittel durch Programmierung einsatzfähig machen muß.

Das RZ hat Anspruch auf Erstattung seines Aufwandes für die Installationsphase. Offen ist, ob das RZ auch Anspruch auf eine gesonderte angemessene Vergütung dafür hat, daß es durch die Übertragung dem AG einen (in der Regel) neuen Nutzungsbereich ermöglicht.

3.2. Nutzungsrechte bei modifizierten Standardprogrammen

Die obige Formulierung zum Nutzungsrecht des Kunden deckt auch die Regelung der Nutzungsrechte an den modifizierten Programmen ab. Dem AG können auch weitergehende Rechte eingeräumt werden: "Soweit Programme für den Auftraggeber modifiziert, insbesondere ergänzt werden, ist der Auftraggeber berechtigt, die modifizierten Teile, soweit sie unabhänfig von den Standardprogrammen nutzbar sind, uneingeschränkt zu nutzen."

3.3. Know- how- Schutz

Wie unter 1. dargelegt, schützt das Urheberrecht kaum das in den Programmen enthaltene Know- how. Insbesondere wenn die Programme in Quellformat geliefert werden, können sich ergänzende Formulierungen empfehlen.

4. Erstellung von Programmen

Hier ist zu unterscheiden,

(a) ob die Erstellung im Zusammenhang mit herkömmlichen RZ- Leistungen erfolgt. Dann liegt es nahe, die Formulierungen gemäß Nr. 4.1. AVB zu vereinbaren.

(b) ob die Erstellung im Zusammenhang mit der Überlassung von Standardprogrammen erfolgt: Dann liegt es nahe, die Formulierungen zu den Nutzungsrechten bei modifizierten Standardprogrammen zu vereinbaren.

(c) ob die Erstellung relativ getrennt von den Fällen a) oder b) erfolgt. Dann bieten die AVB in Nr. 4.2. eine Formulierung an, die kundenfreundlich ist. Wird eine Programmerstellung außerhalb eines RZ- Vertrags nach den AVB vereinbart, kann Nr. 4 wie folgt übernommen werden, wenn der Auftraggeber die vollen Programmierkosten bezahlt: In der AVB ist eine allgemeine Regel aufgestellt, welche Rechte der Auftraggeber in welchem Fall haben soll. Hier im Einzelfall muß das RZ vor Vertragsabschluß entscheiden, ob das Programm speziell für den Auftraggeber entwickelt wird und ob der Auftraggeber den vollen Preis zahlt, und hat dann dementsprechend zu formulieren.

"Der Auftraggeber hat Anspruch auf Aushändigung der Programmunterlagen. Der Auftragnehmer hat ein Rückbehaltungsrecht bis zur Erfüllung der vom Auftraggeber geschuldeten Leistungen. Das Nutzungsrecht des Auftragnehmers bleibt unberührt."

5. Dienstverträge mit Kunden

(1) Es gibt hier keine eindeutige Regelung, weil es von der Situation abhängt, ob dem Auftraggeber alle Rechte zustehen sollen oder nicht. Wenn das RZ im Prinzip nur Mitarbeiter bereitstellt (und die organisiert- andernfalls könnte Arbeitnehmerüberlassung vorliegen), wird es auch von der Auftragnehmerseite für angemessen erachtet, wenn dem Auftraggeber alle Rechte zustehen, unbeschadet des Know- how- Gewinns für den Auftragnehmer. Ist ein RZ Auftragnehmer, liegt es in der Regel aber so, daß das RZ das Know- how einbringt. Deshalb eignet sich folgende Regelung, wobei im Einzelfall in der Leistungsbeschreibung etwas anderes vereinbart werden kann: "Soweit nichts anderes vereinbart ist, ist der Auftraggeber berechtigt, die Leistungen für den vorgesehenen Einsatzzweck zu nutzen und in dem dafür erforderlichen Umfang Dritten zur Kenntnis zu geben.

Soweit Nutzungsrechte, insbesondere Urheberrechte entstehen, verbleiben diese beim Auftragnehmer."