Der Bundesgerichtshof hat bisher offengelassen, welche Ansprüche der Erwerber eines Standardprogrammes bei Fehlern im Programm hat. Nunmehr hat er entschieden daß sich die Gewährleistung nach Kaufrecht richtet. Für den Käufer ist das nicht erfreulich.

Die Rechtsprechung der Landesgerichte und der Oberlandesgerichte hat zwar seit langem die Gewährleistung für Fehler in Standardprogrammen dem Kaufrecht unterstellt (direkte Anwendung oder analoge Anwendung). In der Literatur wurde jede Menge über die richtige Einordnung spekuliert. Die Rechtsfolgen sind für den Erwerber sehr wichtig: Bei Kaufrecht beginnt die Gewährleistungsfrist bereits mit der Übergabe (und nach Einweisung); der Kunde trägt von diesem Zeitpunkt an die Beweislast für das Vorliegen von Fehlern.

Die Gewährleistungsfrist beträgt nur 6 Monate. Letzteres ist in der Praxis ein großes Hindernis für den enttäuschten Kunden, der zu lange Geduld gehabt hat. Außerdem bekommt der Käufer keinen Schadensersatz, wenn er aufgrund eines verschuldeten Programmfehlers einen Schaden erlitten hat. Voraussetzung für Schadensersatz ist im Kaufrecht daß der Verkäufer das Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft zugesichert hat. Die Rechtsprechung stellt an das Vorliegen von Zusicherungen hohe Anforderungen.

Der Kunde würde sich nach Werkvertragsrecht besser stellen, wo es auf seine Billigung des Programms ankommt und wo es auch Schadensersatz bei verschuldeten Fehlern gibt. Bei Anwendung des Allgemeinen Schuldrechts wäre die Gewährleistungsfrist 30 Jahre.

Angesichts der Gründlichkeit des Urteils vom 4. November 1987 (VIII ZR 314/86) kann und muß man hier von einem Grundsatzurteil sprechen. Es ging darum, daß ein Softwarehaus von einem Lieferanten einen Mikrocomputer sowie ein Betriebssystem, einen BASIC-Übersetzer und einen BASIC-Interpreter gegen einmalige Vergütung in Höhe von zirka 69 000 Mark erworben hatte, wovon zirka 4500 Mark auf den Compiler und den Interpreter entfielen Mit diesen Programmen wollte das beklagte Softwarehaus Standardprogramme für Anwender entwickeln.

Tatbestand

Nach einiger Zeit stellte das beklagte Softwarehaus fest, daß der Compiler Version 5.60 erhebliche Fehler hatte. Der Lieferant stellte die Version 5.41 zur Verfügung, die zwar einen einwandfreien Programmlauf ermöglichte, jedoch kein "Record-Locking" konnte. Das beklagte Softwarehaus trat vom Vertrag insgesamt zurück. Die Lieferantin klagte auf Zahlung des Kaufpreises: "Die behaupteten Softwaremängel seien allein die Folge von Programmier- und Bedienungsfehlern der Beklagten. Im übrigen seien derartige Fehlfunktionen bei komplexen Softwaresystemen unvermeidlich; sie ließen sich zudem durch gezielte Programmänderungen umgehen."

Landesgericht und Oberlandesgericht hatten die Klage abgewiesen. Der BGH hob das Urteil des OLG auf und verwies die Sache ans OLG zurück.

Entscheidungsgründe

Für den BHG kam es erst einmal darauf an, das maßgebliche Recht zu finden. Nach einem Überblick über die Literatur und seine eigene bisher beschränkte Rechtsprechung stellte er die maßgeblichen Kriterien auf: Es geht zum einen darum, ob es sich um Individualsoftware handelt (Werkvertragsrecht) oder um Standardsoftware. "Handelt es sich wie im vorliegenden Fall um den Erwerb vorgefertigter, wenn auch ,komplexer' Standardsoftware gegen einmaliges Entgelt zur freien Verfügung, so liegt die Annahme eines Kaufvertrages zumindest nahe.... Insoweit läge hier kein wesentlicher Unterschied gegenüber dem Verkauf von Büchern oder Schallplatten vor."

Der BGH wendet sich dann - meines Erachtens von zu Recht - dagegen, die Frage der Gewährleistung davon abhängig zu machen, ob das Programm urheberrechtlich geschützt sei oder nicht, weil die Haftung "mit urheberrechtlichen Fragen nicht in Zusammenhang steht, das Urheberrechtsgesetzt zudem auch keine Antwort darauf gibt, welche schuldrechtlichen Rechtsvorschriften auf den Softwareerwerb und auf mögliche Gewährleistungsansprüche anzuwenden sind" ...

Immaterielle Leistung im Vordergrund

Unabhängig vom Urheberrechtsgesetz verbleibt freilich noch der Einwand, daß bei der Gewährleistung für Softwaremängel in der Regel gerade der immaterielle Teil der Leistung im Vordergrund steht. Die Rechtslage ist insoweit ähnlich wie beim Verkauf eines inhaltlich unrichtigen Druckerzeugnisses, zum Beispiel eines Anleitungsbuches. ...Zwar hat (der Senat) im Urteil vom 8. Februar 1978 eine sachlich ungerechtfertigte Kapitalanlageempfehlung in einem periodisch erscheinenden Druckwerk nicht rein kaufrechtlich gewürdigt, sondern wegen der relativ kurzlebigen Aktualität derartiger Empfehlungen eine Haftung des Herausgebers aus einem Beratungsvertrag eigener Art angenommen. Mit derartigen aktuellen Informationen läßt sich aber ein Computerprogramm nicht vergleichen.

Selbst wenn man den Besonderheiten des teilweise immateriellen Charakters von Softwareleistungen durch Annahme eines gesetzlich nicht näher geregelten Vertrages eigener Art wie eines Know-how- oder Lizenzvertrages Rechnung tragen wollte, so bleibe die Frage, welchen Regeln insbesondere hinsichtlich der Gewährleistung dieser Vertragstyp folgen soll. Dies kann nicht ohne Rücksicht auf die jeweils von den Parteien gewählte Überlassungsform entschieden werden. Die Annahme eines als Pacht zu behandelnden Know-how-Vertrages (wie im Senatsurteil vom 4. Juni 1981) entspricht dem Willen der Parteien dann nicht, wenn diese kein Dauerschuldverhältnis, sondern - wie hier - eine kaufrechtliche Form der Überlassung der Software gewählt haben."

Einordnung des Überlassungsvertrages

Der BGH lehnt es ab, die "Überlassung vorgefertigter Standardsoftware ... mit Lizenzverträgen über ein Fertigungsverfahren oder eine Erfindung (zu) vergleichen auf die ... bei technischer Unbrauchbarkeit des Vertragsgegenstandes die allgemein schuldrechtlichen Grundsätze über das anfängliche Unvermögen" heranzuziehen sind, "weil die Vorschriften über die Sachmängelhaftung beim Kauf auf Überlegungen" beruhen, die auf Lizenzverträge nicht zutreffen. Das Programm soll bereits als Instrument zur Datenverarbeitung" dienen. Ein Fehler des Programms ähnelt dem Konstruktionsfehler eines (massenhaft hergestellten) technischen Werkzeugs eher als dem Mangel einer Erfindung.

Im übrigen erscheint die für Ersatzansprüche wegen Unbrauchbarkeit einer Erfindung geltende dreißigjährige Verjährungsfrist des ° 195 BGB bei der Gewährleistung wegen Mängeln von Standardsoftware nicht angemessen. Während die Brauchbarkeit von Erfindungen oder Fertigungsverfahren sich oft erst nach langen Ausführungsversuchen erkennen läßt, kann der Erwerber eines Standardprogramms dessen Geeignetheit in der Regel durch Tests und Praxiseinsatz verhältnismäßig leicht und innerhalb der Verjährungsfrist des ° 477 BGB überprüfen.

Nach allem liegen im vorliegenden Fall die für die Sachmängelhaftung der °° 459ff BGB maßgeblichen Kriterien vor. Dies rechtfertigt eine zumindest entsprechende Anwendung der °° 459ff BGB auf Fälle der verkaufsweisen Überlassung von Programmkopien mit inhaltlich fehlerhaftem Programm."

Der BGH stellt dann fest, daß das Programm laut Sachverständigengutachten fehlerhaft war. "Dabei kann offenbleiben, ob der Vortrag der Klägerin zutrifft, insbesondere ,komplexe' Software könne nie ganz fehlerfrei sein, und dies die Annahme eines Fehlers im Sinne des ° 459 BGB in (anderen) Fällen üblicher Softwaremängel ausschließt, oder ob diese Behauptung nur dazu dient den Herstellungsaufwand in Grenzen zu halten und das Erwartungsniveau von Softwareanwendern zu dämpfen." ...

Fehler können umgangen werden

Daran ändert nichts, daß die Fehler - nach Kenntnis der Ursache - durch bestimmte Maßnahmen umgangen werden konnten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts handelte es sich bei den Umgehungsmaßnahmen um ,Provisorien', die zudem keine uneingeschränkte Nutzung der Anlage ermöglichten. Damit mußte sich die Beklagte nicht zufriedengeben. Eine nur unerhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung hat die dafür beweispflichtige Klägerin nicht nachgewiesen."

Der BGH ließ auch das Argument nicht gelten, "daß für Programmentwicklungs-Software, die nicht für Endanwender, sondern für Softwareproduzenten bestimmt seien, andere Maßstäbe hinsichtlich Fehlerfreiheit und Zumutbarkeit und Fehlerumgehungsmaßnahmen gelten müßten. Auch als Softwareproduzent durfte die Beklagte erwarten, daß die von ihr für eben diese Anlage und mit ihr zusammen bestellte Standard-Entwicklungssoftware 90 ausgereift war, daß damit jedenfalls nicht nur ,provisorisch' gearbeitet werden konnte."

Stand damit fest, daß die Beklagte Wandlung verlangen konnte, so hatte der BGH im zweiten Teil seiner Entscheidung die Frage zu klären, ob sich diese Wandlung nur auf die Software oder auch auf die Hardware bezog. Das Berufungsgericht hatte einen einheitlichen Kaufvertrag bezüglich Hard- und Software angenommen. "Diese tatrichterliche Würdigung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der Annahme eines einheitlichen Vertrages steht der immaterielle Charakter der Software nicht entgegen; ° 469 BGB ist insoweit jedenfalls entsprechend anwendbar."

Der BGH beruft sich auf einige frühere Urteile. Er fährt dann fort: "Soweit er in seinem Urteil vom 25. März 1987 trotz Vorliegens einer einheitlichen Vertragsurkunde zwei rechtlich selbständige Verträge über Hard- und Software angenommen hat, beruht dies auf Besonderheiten des dort zu beurteilenden Falles, die hier nicht vorliegen." Es ist erfreulich, daß der BGH klarstellt, daß es sich bei dem Urteil vom 25. März 1987 um einen Sonderfall gehandelt hat. Es war zu befürchten, daß jenes Urteil des BGH kräftig verallgemeinert werden würde.

Die folgenden Ausführungen des BGH scheinen zwar juristische Haarspalterei zu sein, führen aber zu einer im Grundsatz angemessenen Differenzierung der Fälle. Der BGH lehnte die Auffassung des Berufungsgerichts ab, "die Beklagte habe deshalb ein Gesamtwandlungsrecht, weil die Parteien sich über den Kauf einer einheitlichen Sache, einer Gesamtheit von Hardware und Software geeinigt haben."

Einheitliche Suche richtet sich nach BGB

Der BGH unterscheidet hier deutlich zwischen einer einheitlichen Sache, bei der der Käufer stets Wandlung des gesamten Vertrages verlangen könnte, und einem Kaufvertrag über zusammengehörende Sachen, bei dem gemäß ° 469 BGB Gesamtwandlung nur dann zulässig ist, wenn die mangelhafte Software nicht ohne Nachteil von der mangelfreien Hardware getrennt werden kann. In den Worten des BGH:

"Es trifft zwar zu, daß die Wandelung wegen mangelhafter Bestandteile einer einheitlichen Kaufsache sich auf den gesamten Kaufvertrag erstreckt, ohne daß ° 469 BGB Anwendung findet. Ob aber eine einheitliche Kaufsache vorliegt, richtet sich nicht nach dem Parteiwillen. Dies folgt aus ° 469 Satz 2 BGB. Denn danach führt der Verkauf mehrerer Sachen als (nach dem Parteiwillen) "zusammengehörend" gerade nicht dazu, daß stets eine einheitliche Kaufsache und damit zwingend "Gesamtwandlungsrecht" gegeben ist. Vielmehr geht ° 469 BGB auch bei einheitlichem Verkauf mehrerer Sachen von dem Grundsatz der Einzelwandlung aus und läßt auch beim Verkauf mehrerer Sachen ,als zusammengehörend' eine Gesamtwandlung nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des ° 469 Satz 2 BGB zu. Maßgeblich dafür, ob eine einheitliche Kaufsache oder mehrere ,als zusammengehörend' verkaufte Sachen vorliegen, kann - wie auch sonst bei Abgrenzung von Einzelsachen gegenüber wesentlichen Bestandteilen einer Sache (° 93 BGB) - daher nicht der Parteiwille, sondern nur die Verkehrsanschauung sein."

Beurteilung der Ersatzbeschaffung

Da die Verkehrsanschauung im konkreten Fall von dem Berufungsgericht nicht festgestellt worden war, mußte der BGH die Sache zurückverweisen. Dabei gab er dem Berufungsgericht Hinweise, wie eine einheitliche Sache von mehreren als zusammengehörend verkauften Sachen zu unterscheiden seien:

"Es wird dabei von der Legaldefinition des ° 93 BGB auszugehen und mithin zu prüfen sein, ob die Hard- und Software hier ein Gesamtsystem darstellten, das durch eine Trennung in seinem Wesen verändert oder zerstört würde."

Könne eine solche einheitlich festgestellt werden, müsse geprüft werden, ob Hardware und Software als zusammengehörend verkauft worden seien. "Für die Bejahung der insoweit maßgeblichen - und von der Trennbarkeit nach der Verkehrsanschauung (° 93 BGB) zu unterscheidenden - Frage, ob die Hard- und Software hier ,ohne Nachteil' voneinander getrennt werden können mögen bereits nicht unerhebliche Schwierigkeiten der Beschaffung eines passenden Ersatzes für den betreffenden Vertragsgegenstand ausreichen. Insoweit kann es darauf ankommen, ob die Beklagte entweder eine auf dem Rechner funktionierende Einheit von Betriebssystem, Compiler und Interpreter oder einen für den Rechner mit dem Betriebssystem passenden Compiler und Interpreter, sei es vom selben oder einem anderen Hersteller, ohne größere Schwierigkeiten im Jahre 1984 hätte beschaffen und damit eine einwandfreie Funktion der Anlage erreichen können. War die Beschaffung für die Anlage passender, ,kompatibler' Ersatzsoftware (mit oder ohne Betriebssystem) seinerzeit nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten möglich, so könnte die Frage der Verkehrsanschauung dahingestellt bleiben, weil dann die Beklagte jedenfalls ein Gesamtwandlungsrecht nach ° 469 Satz 2 BGB hätte, auch wenn es sich nach der Verkehrsanschauung nicht um einen einheitlichen Kaufgegenstand, sondern um mehrere Sachen handelte. Ist andererseits eine Trennung des Betriebssystems nebst Compiler und Interpreter von der Hardware - nach ° 469 Satz 2 BGB und nach der Verkehrsanschauung - möglich, so kommt es nicht darauf an, daß für das Betriebssystem in der Auftragsbestätigung und der Rechnung der Klägerin kein gesonderter Preis ausgewiesen ist (vgL ° 471 BGB)."

Anmerkung: Ob der dogmatische Ansatz für die Unterscheidung zwischen einer einheitlichen Sache und einer Mehrheit von als zusammengehörend verkauften Sachen ganz korrekt ist oder nicht: Der BGH hat eine richtige Linie aufgezeigt: Bilden Hardware und Software nach der Verkehrsanschauung ein Produkt, ist stets Gesamtwandlung zulässig. Sind sie als zusammengehörig verkauft, kann der Kunde bei fehlerhafter Software die Hardware dann zurückgeben, wenn die Verwendbarkeit der Hardware für ihn nicht nur unerheblich eingeschränkt ist (beziehungsweise umgekehrt bei Hardwarefehlern hinsichtlich der Software).

*Dr. Christoph Zahrnt ist Rechtsanwalt in Neckargemünd