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Neue Rechtsprechung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (II)

Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung

23.05.1980

In der CW 19 vom 9. 5. 1980, Seite 3, wurde anhand der neuesten Rechtsprechung erörtert, daß es bei der Frage, ob Arbeitnehmerüberlassung vorliege, nicht so sehr auf die Bezeichnung des Vertrags und seine formale Ausgestaltung als auf die wirkliche Leistungspflicht ankomme.

Liegt Arbeitnehmerüberlassung vor, greift das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ein, wenn die Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig erfolgt. Den Lesern der CW ist ein Urteil des Bayerischen Obersten Landesgerichts bekannt (CW vom 15. 9.1978). Das Gericht hatte gelegentliche Überlassung nur dann für gewerbsmäßig gehalten, wenn sie zumindest den Gegenstand eines Betriebsteils bilde. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat sich in einem weiteren Urteil von dieser engen Auslegung distanziert (vom 31. März 1978). Insgesamt tendiert die Rechtsprechung inzwischen dazu, geringe Anforderungen an die Gewerbsmäßigkeit zu stellen. Das OLG Düsseldorf sah als gewerbsmäßig an, "daß der Betriebsinhaber im Rahmen seines Unternehmens unabhängig von dessen Gegenstand Arbeitskräfte anderen überläßt, in der Absicht, sich dadurch eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und von einigem Umfang zu verschaffen (Urteil vom 1. 6.1978 und Beschluß vom 11.12.1978, 5 Ss (OWi) 52/78-200/78 I). Man muß diese Entscheidung vor dem Hintergrund sehen, wie das Gericht die Arbeitnehmerüberlassung einschätzt: Entscheidend sei der Zweck des Gesetzes, "der darauf abzielt, den ,wilden Handel' mit Arbeitskräften zu verhindern sowie einen sozial- und arbeitsrechtlichen Mindestschutz der ,Leiharbeiter' sicherzustellen. Diese Zielsetzung erfordert es, das erwähnte Tatbestandsmerkmal so zu interpretieren, daß ein umfassender Schutz der Individualinteressen der Arbeitnehmer erreicht und Umgehungen des Gesetzes, soweit möglich, verhindert werden", das heißt, also nur geringe Anforderungen an die Gewerbsmäßigkeit zu stellen. Damit soll die Arbeitnehmerüberlassung nicht eingeschränkt, sondern nur in geordnete Bahnen gelenkt werden: "Dementsprechend besteht der Hauptzweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes darin, unseriöse Verleihunternehmen auszuschließen sowie einen sozial- und arbeitsrechtlichen Mindestschutz der Arbeitnehmer zu gewährleisten."

Ähnlich definiert das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 8. 11. 1978 - 5 AZR 261/77):

"Gewerbsmäßig handelt der Arbeitgeber, der die Arbeitnehmerüberlassung auf gewisse Dauer anlegt oder mit ihr unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Vorteile erzielen will. Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung soll damit abgegrenzt werden gegenüber dem nur gelegentlichen Verleih von Arbeitnehmern. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob ein Unternehmer neben der Arbeitnehmerüberlassung noch andere gewerbliche Zwecke verfolgt und in welchem Verhältnis zahlenmäßig die übrigen Arbeitnehmer des Betriebes zu den Leiharbeitnehmern stehen." Wahrscheinlich meint das BAG im ersten Satz "oder" statt "und"; denn sonst ist jede Überlassung gewerbsmäßig: Schließlich will jeder Unternehmer durch die Überlassung einen wirtschaftlichen Vorteil erzielen.

Das Bundesarbeitsgericht sieht noch einen zweiten Schutzzweck des Gesetzes, der eine solche Auslegung erfordert: "Die Erlaubnispflicht soll zugleich verhindern, daß Dauerarbeitsplätze von Zeitarbeitnehmern eingenommen werden. Dieser Schutzzweck wäre in Frage gestellt, wenn nur Betriebe erfaßt würden, deren überwiegender Zweck auf Arbeitnehmerüberlassung gerichtet wäre. Auch wenn Arbeitnehmerüberlassung im einzelnen Betrieb nicht überwiegt, kann sie wirtschaftlich bedeutend sein und zu einer erheblichen Störung des Arbeitsmarktes führen."

Dieser Sicht des Gesetzes, führt das OLG Düsseldorf aus, wird am ehesten derjenige "Begriff der Gewerbsmäßigkeit gerecht, der unabhängig vom Betriebszweck lediglich darauf abstellt, daß die Überlassung in der Absicht erfolgt, auf diese Weise eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu erschließen. Die gewerberechtliche Auffassung, die für entscheidend hält, ob die Überlassung Hauptgegenstand des Betriebs oder eines Betriebsteils ist, ist demgegenüber geeignet, der Umgehung des Gesetzes Vorschub zu leisten. Denn bei ihrer Anwendung könnte planmäßige Arbeitnehmerüberlassung ohne behördliche Erlaubnis betrieben werden, solange sie nicht den überwiegenden Teil des Gesamtumsatzes ausmacht oder den größten Teil der beschäftigten Arbeitskräfte umfaßt. Dann aber wäre der angestrebte Mindestschutz der Individualinteressen der Arbeitnehmer in den meisten Fällen nicht mehr gewährleistet." Es ist nun als Voraussetzung für einen Betriebsteil erforderlich, daß mehr als 50 Prozent des Umsatzes oder der Mitarbeiter der AN-Überlassung gewidmet sein müssen Das Gericht argumentiert nur vom ungünstigsten Fall her.

Das Bundesarbeitsgericht setzt sich noch einmal mit der Frage auseinander, ob nicht der überwiegende Betriebszweck auf die Arbeitnehmerüberlassung gerichtet sein müsse. Das kann auch nicht aus der Amtlichen Begründung (zum A(JG) entnommen Werden Dort heißt es zwar, die Gewerbsmäßigkeit erfordere, daß de ,Hauptzweck' des Betriebes oder eines Betriebsteiles darauf gerichtet sein müsse, aus der Arbeitnehmerüberlassung einen wirtschaftlichen Gewinn zu erzielen (BT-Dr 6/2303 S. 10 zu Art. 1 ° 1). Das ist in diesem Zusammenhang mißverständlich. ,Hauptzweck' ist nicht ohne weiteres gleichbedeutend mit ,überwiegendem Betriebszweck'. Mit der Beschränkung auf den ,Hauptzweck' kann auch gemeint sein, daß nur gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung außer Betracht bleiben soll. Im übrigen hat die Bundesregierung im 3. Bericht über die Erfahrungen bei der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 1. 8.1978 (BT-Dr 8/2025, S. 15) ihre frühere Auffassung erläutert. Sie will abwarten, ob vom Gesetzgeber klargestellt werden müsse, daß gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes unabhängig vom sonstigen Betriebszweck immer dann vorliegt, wenn ein Arbeitnehmer des Betriebes in Gewinnerzielungsabsicht an einen Entleiher überlassen wird'. Sie tritt damit für eine möglichst weitgehende Anwendung des Arbeitnehmerüberlasungsgesetzes ein."

Das verstehe, wer will. Das Bundesarbeitsgericht "will nur absichern, daß seine Auslegung in der Amtlichen Begründung gemeint sein "kann". Im Klartext: Das Gesetz wird bewußt gegen die Verleiher ausgelegt, weil in den Branchen, in Arbeitnehmerüberlassung verbreitet ist, viel Mißbrauch betrieben wird.

In der Datenverarbeitungsbranche sieht das ganz anders aus: Hier will der Entleiher nicht billige Arbeitskräfte erhalten, billigere als Festangestellte. Eher liegt es andersherum: Um das Lohngefüge seiner Mitarbeiter durch die Einstellung eines teuren EDV-Mannes nicht durcheinanderzubringen, legt der Unternehmer lieber noch etwas dazu und läßt sich noch teurere Arbeitskräfte von einem Softwarehaus zur Verfügung stellen. Die Tagessätze des Softwarehauses erscheinen den Mitarbeitern des Unternehmers zwar exorbitant; das wird aber nicht den Mitarbeitern des Softwarehauses zugerechnet.

In der Datenverarbeitung verhindern die Softwarehäuser auch nicht die Schaffung dauerhafter Arbeitsplätze; eher schaffen die Softwarehäuser solche. Aber was hilft es? Die Rechtsprechung gilt für alle Branchen. Die Datenverarbeiter haben sich auf diese Rechtsprechung einzustellen.