Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)

Gesetzesänderung erschwert Scrum-Projekte

08.12.2016
Mareike Christine Gehrmann ist Salary Partner bei der Wirtschaftskanzlei Taylor Wessing und Fachanwältin für Informationstechnologierecht. Sie ist spezialisiert auf die Technologie-Branche und den Bereich Datenschutz. Dort begleitet sie Unternehmen und Behörden bei der erfolgreichen Umsetzung komplexer Digitalisierungsprojekte (u.a. IT-Beschaffung, Agile Softwareprojekte, IT-Sourcing) und berät zu Lizenzmanagement, Datenschutz und Cyber-Security. Zudem verfügt sie über umfangreiche Erfahrungen beim Führen komplexer Gerichts- und DIS-Schiedsverfahren. Seit 2015 ist sie Mitglied im Expertennetzwerk der Computerwoche.
Am 01. April 2017 tritt das Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in Kraft. Die Gesetzesänderung soll missbräuchliche Werkvertragsgestaltungen im Lohndumpingsektor verhindern. Der Nachteil - die Gesetzesänderung erschwert zugleich neue Geschäftsmodelle in der IT-Branche und bremst damit die Digitalisierung in Deutschland.

Die Würfel sind gefallen. Der Bundesrat hat am 25. November 2016 das Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze verabschiedet. Nach Unterzeichnung durch den Bundespräsidenten soll es am 01. April 2017 in Kraft treten.

Im Fokus des neuen Gesetzes stehen eine deutlich restriktivere Ausgestaltung des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung sowie die Sanktionierung von "Scheinwerkverträgen". Dabei steht zu befürchten, dass durch die Gesetzesänderung auch solche Branchen in den Fokus der Prüfbehörden geraten, die die der Gesetzgeber gar nicht im Blick hatte.

Ursprünglich sollte durch die Gesetzesreform verhindert werden, dass im Bereich prekärer Arbeitsverhältnisse Werkverträge missbräuchlich gestaltet werden. Nunsind alle Branchen - und damit auch die IT-Branche - betroffen. Und dies nicht nur beim Einsatz von IT-Freelancern, sondern auch bei der Anwendung neuer - agiler - Prozessmethoden.

Bitkom kritisiert Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

Kritisch sieht daher der Bitkom die verabschiedete Gesetzesänderung: "Mit der Neuregelung werden wichtige IT-Projekte ausgebremst, der Zugang der Unternehmen zu IT-Spezialisten wird unnötig erschwert." Noch eindeutiger äußert sich der Bitkom-Hauptgeschäftsführer Bernhard Rohleder: "Es ist richtig, dass die Bundesregierung gegen prekäre Arbeitsverhältnisse vorgeht. Die Reform hätte sich allerdings auf Problembranchen mit Lohndumping beschränken müssen. IT-Unternehmen gehören definitiv nicht dazu. Die Gesetzesverschärfungen bringen für die Digitalbranche, ihre Kunden und ihre Mitarbeiter ausschließlich Nachteile."

Agiles Programmieren wird zum Risiko

Kritisch gestaltet sich die Gesetzesänderung beim Einsatz agiler Methoden wie Scrum. Während bei der "Wasserfall"-Methode" die Software auf Basis der Anforderungen des Auftraggebers vom Auftragnehmer konzipiert und im Anschluss von ihm programmiert wird, werden bei Scrum Konzeptions- und Programmierleistungen iterativ, also schrittweise, bestimmt und fortentwickelt. Dies geschieht in enger Abstimmung zwischen Aufraggeber und Auftragnehmer und insbesondere auch zwischen den Mitarbeitern des Auftraggebers und Mitarbeitern des Auftragnehmers. Als rechtlicher Rahmen für derartige Softwareentwicklungsprojekte dient zumeist ein Werk-, in einigen Fällen auch ein Dienstleistungsvertrag.

Aufgrund der eng verzahnten Zusammenarbeit besteht das Risiko, dass die Grenze zur - unerwünschten - Arbeitnehmerüberlassung überschritten wird. Vor dem Hintergrund haben einige IT-Unternehmen bislang eine vorsorgliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis für den Fall beantragt, dass die zwischen ihnen und ihrem Auftraggeber praktizierte Vertragsbeziehung zu einer Arbeitnehmerüberlassung umgedeutet wird.

Agile Methoden wie Scrum erfordern eine enge Abstimmung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Letztere dürfen aber keine unmittelbaren Arbeitsanweisungen vom Auftraggeber ( Product Owner) mehr erhalten.
Agile Methoden wie Scrum erfordern eine enge Abstimmung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Letztere dürfen aber keine unmittelbaren Arbeitsanweisungen vom Auftraggeber ( Product Owner) mehr erhalten.
Foto: Netpioneer GmbH

Gefahr des Scheinwerkvertrages

Dieser Weg ist künftig versperrt. Ab dem 01. April 2017 wird ein Rückgriff auf die "Vorrats-Arbeitnehmerüberlassung" nicht mehr möglich sein. Vielmehr müssen sich die Vertragspartner vor Aufnahme der Tätigkeit entscheiden, ob sie einen Werk- oder Dienstvertrag oder einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag abschließen möchten und dies auch entsprechend im Vertrag kenntlich machen. Geschieht dies nicht oder wandelt sich im Laufe der Vertragsbeziehung ein zunächst zutreffend als Werk- oder Dienstvertrag eingeordnetes Vertragsverhältnis in eine (verdeckte) Arbeitnehmerüberlassung, drohen erhebliche Sanktionen:

  • Künftig hat ein festgestellter "Scheinwerkvertrag" zur Folge, dass zwischen dem Kunden und dem vom IT-Dienstleister eingesetzten Mitarbeiter ein Arbeitsverhältnis entsteht - und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt der erstmaligen Umsetzung des Scheinwerkvertrages.

  • Daneben kann der Mitarbeiter Nachvergütungsansprüche auf Equal-Pay-Basis geltend machen: Er hat Anspruch auf die gleiche Vergütung wie der Stammarbeitnehmer des Kunden ("Equal Pay"). Hierbei sind nicht nur der reine Stundenlohn zu berücksichtigen, sondern alle dem Stammarbeitnehmer zustehenden Entgeltbestandteile (z.B. Urlaubs- oder Weihnachtsgeld, vergünstigtes Kantinenessen etc.). Ein solcher Nachvergütungsanspruch verpflichtet das betroffene Unternehmen zur Abführung von Sozialversicherungsabgaben für diesen Mitarbeiter.

  • Zudem ist der Verstoß gegen die "Falschbezeichnung" des Vertrages bußgeldbewehrt - für Auftragnehmer und Auftraggeber. Schlimmstenfalls - sollte das Unternehmen die Art und Weise des Tätigwerdens der im Rahmen eines Scheinwerkvertrages eingesetzten Mitarbeiter gekannt haben - handelte das Unternehmen im Hinblick auf die Fehlqualifizierung der Einsatzform vorsätzlich. Damit droht dann auch eine Strafverfolgung nach § 266a StGB.

Lösung: Vertragsgestaltung und Vertragsleben anpassen

Vor diesem Hintergrund wird es gerade für IT-Unternehmen, die sich der agilen Projektmethode bedienen, umso wichtiger, im Vorfeld klare Regelungen zu treffen und den Vertrag auch tatsächlich so zu leben, um eine verdeckte (unzulässige) Arbeitnehmerüberlassung und das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Auftraggeber und Mitarbeiter des IT-Unternehmens zu vermeiden.

Bei Vertragsgestaltung und Umsetzung sind deshalb die auch bislang von der Rechtsprechung verwandten Abgrenzungskriterien zu beachten. Dies hat auch der Ausschuss für Arbeit und Soziales in seiner Beschlussempfehlung zur AÜG-Reform festgestellt: "Die Neuregelung soll dem sachgerechten Einsatz von Werk- und Dienstverträgen in den zeitgemäßen Formen des kreativen oder komplexen Projektgeschäfts nicht entgegenstehen, wie sie zum Beispiel in der Unternehmensberatungs- oder IT-Branche in Optimierungs-, Entwicklungs- und IT-Einführungsprojekten anzutreffen sind. Auch für solche Einsätze und für die Tätigkeit von Beratern sollen die allgemeinen Grundsätze zur Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkleistungen auf der einen und Arbeitnehmerüberlassung auf der anderen Seite weiterhin zur Anwendung kommen."

Was spricht rechtlich gegen einen Werkvertrag?

Die von der der Rechtsprechung verwendeten Kriterien, die gegen einen Werkvertrag sprechen, sind insbesondere folgende:

  • Fehlen eines werkvertragsfähigen Werkes (z.B. zu kleinteilig, nicht abnahmefähig, Leistungsbild noch ausfüllungsbedürftig),

  • Integration der Arbeitnehmer des Auftragnehmers in die Arbeits- und Betriebsorganisation des Auftraggebers,

  • Zusammenarbeit der Arbeitnehmer des Auftragnehmers mit den Arbeitnehmern des Auftraggebers ("Hand-in-Hand-Zusammenarbeit"),

  • Weisungen hinsichtlich Art und Weise der Leistungserbringung seitens des Auftraggebers gegenüber den Mitarbeitern des Auftragnehmers,

  • Keine werkvertragstypische Chancen- und Risikoverteilung (z.B. Haftungsausschluss, Abrechnung auf Stundenbasis ohne werkvertragstpyisches Preisrisiko).

Viele dieser genannten Aspekte finden sich jedoch ähnlich bei der agilen Programmierung wieder. Damit stellt sich die Frage, ob agiles Programmieren weiterhin noch möglich ist.

Möglich ja, aber unter erschwerten Bedingungen. Dies zeigt sich bereits bei der Vertragsgestaltung. Um aus rechtlicher Sicht das Risiko einer Arbeitnehmerüberlassung zu minimieren, ist die Vereinbarung eines Werkvertrages zu empfehlen. Bereits hier sträuben sich viele IT-Unternehmen. Sie wollen Dienstleistungsverträge schließen, um ihre vertragsrechtliche Haftung zu minimieren. Unbeschadet dessen, dass die Erstellung einer Software nach Ansicht der Rechtsprechung sowieso bereits dem Werkvertragsrecht unterfällt, ist eine klare Abgrenzung zwischen Dienstleistungsvertrag und Arbeitnehmerüberlassung nur sehr schwer möglich.

Wichtige Punkte für den korrekten Werkvertrag

Der Werkvertrag sollte zur Schaffung einer solchen Abgrenzung deshalb vor allem folgende Punkte berücksichtigen:

  • Auch wenn bei der agilen Programmierung die konkrete (End-)Leistung erst "im Lauf bestimmt" wird, so sollten (einzelvertraglich) jeweils abgrenzbare, vorab bestimmbare (Teil-)Leistungsinhalte vereinbart werden.

  • Die Software sollte eigenständig vom Entwicklerteam des Auftragnehmers innerhalb seiner eigenen Arbeits- und Betriebsorganisation programmiert werden.

  • Wesentlich bei der agilen Programmierung sind die regelmäßigen Ab- und Rücksprachen aller Projektmitglieder - seitens des Auftraggebers und des Auftragnehmers - während der Iteration. Hierbei ist jedoch darauf zu achten, dass im Werkvertrag sowie in der gelebten Vertragswirklichkeit der Aufraggeber, zumeist in Person des Product Owners, nicht unmittelbare Arbeitsanweisungen an die Teammitglieder des Auftragnehmers erteilt. Dies lässt sich dadurch umsetzen, dass vom Auftraggeber geäußerte Wünsche, Anmerkungen oder Kritik während der Erstellung der Software erst im Team des Auftragnehmers diskutiert und auf Weisung eines leitenden Teammitglieds umgesetzt werden.

  • Auch ist darauf zu achten, dass keine arbeitsteilige Zusammenarbeit "Hand-in-Hand" mit Mitarbeitern des Auftragnehmers erfolgt.

  • Letztlich sind zur Stärkung des werkvertraglichen Charakters - auf das Projekt spezifische - Regelungen zur Abnahme-, Sach- und Rechtsmängelhaftung sowie deren Verjährung aufzunehmen.

Fazit

Die rechtssichere Anwendung agiler Programmierungsmethoden ist aufgrund der AÜG-Reform jedenfalls nicht einfacher geworden. Deshalb ist den Betroffenen dringend anzuraten, bei Softwareprojekten die oben angesprochenen Kriterien für die Abgrenzung der Vertragstypen genau zu beachten, um die erheblichen Sanktionen zu vermeiden. Doch Achtung: Es genügt nicht, nur den Vertrag "schön zu schreiben". Die gelebte Vertragswirklichkeit muss mit dem Vertragstext übereinstimmen, da die Behörden und Gerichte es nicht bei der Prüfung des Vertrages belassen, sondern auch die gelebte Vertragswirklichkeit genau unter die Lupe nehmen werden.

 

Malte Foegen

Unabhängig von der grundsätzlich guten Darstellung der Problematik ist das Verständnis von Scrum im Artikel fehlerhaft - was zu falschen Schlüssen führt.

"Wesentlich bei der agilen Programmierung sind die regelmäßigen Ab- und Rücksprachen aller Projektmitglieder - seitens des Auftraggebers und des Auftragnehmers - während der Iteration." Dies ist korrekt. "Hierbei ist jedoch darauf zu achten, dass im Werkvertrag sowie in der gelebten Vertragswirklichkeit der Aufraggeber, zumeist in Person des Product Owners, nicht unmittelbare Arbeitsanweisungen an die Teammitglieder des Auftragnehmers erteilt." Dies ist ein elementarer Bestandteil in Scrum. Zum einen ist ein Scrum Team selbstorganisiert - es gibt daher eindeutig keine Weisungsbefugnis in Scrum (es ist sonst klein Scrum). Zudem nimmt sich in Scrum das Entwicklungsteam die Anforderungen ("Pull"). Auch dies stellt sicher, dass in einem echten Scrum keine Anweisungen durch den Produkt Owner an das Team erteilt werden. Ein falsches Verständnis der Beziehung zwischen Produkt Owner und Entwicklungsteam führt zu einer völlig falschen Empfehlung: "Dies lässt sich dadurch umsetzen, dass vom Auftraggeber geäußerte Wünsche, Anmerkungen oder Kritik während der Erstellung der Software erst im Team des Auftragnehmers diskutiert und auf Weisung eines leitenden Teammitglieds umgesetzt werden." In einem Projekt würde dies Scrum ad absurdum führen. Es widerspricht der Selbstorganisation der Teams und der Teamverantwortung, bei der es keinen leitenden Angestellten mit Weisungsbefugnis gibt. Wer wissen möchte, wie sich echtes Scrum klar gegenüber einer Arbeitnehmerüberlassung abgrenzt, dem empfehle ich den Artikel "Agile Zusammenarbeit zwischen Unternehmen versus illegale Arbeitnehmerüberlassung" in der Neuen Zeitschrift für Arbeitsrecht, Ausgabe 10.2.2015. Diese Darstellungen sind auch weiterhin gültig.

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