Software-Entwickler, die in der Hoffnung auf einen Auftrag Leistungen erbringen, sollten auf der Hut sein: Sind keine Vereinbarungen ueber eine eventuelle Verguetung getroffen worden, besteht in der Regel kein Anspruch auf Entgelt - auch dann nicht, wenn den Auftrag ein anderes Unternehmen an Land zieht.
Ein Werkvertrag verpflichtet den Auftragnehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes und den Auftraggeber zur Entrichtung der vereinbarten Verguetung. Dabei gilt eine Verguetung nach Paragraph 632 BGB auch ohne gesonderte Abmachung als "stillschweigend" vereinbart, wenn die Herstellung der Werkleistung den Umstaenden nach nur gegen eine Verguetung zu erwarten ist.
Im Urteil vom 18. Februar 1993 (12 U 1663/92) hat sich das Oberlandesgericht Nuernberg mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Fiktion einer Verguetungsvereinbarung auch im Zusammenhang mit umfangreichen geleisteten Vorarbeiten gilt, die den Parteien die Grundlage fuer ihren Vertragsabschluss schaffen sollen und deshalb noch nicht die Folge einer werkvertraglichen Bindung sind.
Das Oberlandesgericht kam zu dem Schluss, dass derartige Vorarbeiten in der Regel nicht zu vergueten sind, ausser deren Entgeltlichkeit wurde selbststaendig vereinbart. Das gilt auch, wenn die Gesamtausfuehrung des Auftrags unterbleibt. Dies wird damit begruendet, dass Vorarbeiten wie Angebote, Zeichnungen, Kostenvoranschlaege, Leistungsbeschreibungen, Entwuerfe, Modelle, Massenbemrechnungen oder Finanzierungsunterlagen in der Regel keinen besonderen Aufwand erfordern. Ferner sei davon auszugehen, dass der Unternehmer aus eigenem Entschluss und Interesse taetig wird, in der Hoffnung, den Auftrag an Land zu ziehen.
Der Unternehmer braucht jedoch nicht in jedem Fall auf seine Verguetung zu verzichten. So stellt sich die Situation zum Beispiel anders dar, wenn die Vorarbeiten als Einzelleistung in Auftrag gegeben wurden, eine eigenstaendige Vertragsleistung darstellen, oder auch, wenn die Verguetungspflicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben dem geaeusserten oder auch dem konkludenten Parteiwillen entspricht.
In Einzelfaellen kann sich zudem eine Verguetungspflicht ergeben, wenn der Unternehmer im Einvernehmen mit dem Interessenten so umfangreiche Vorarbeiten leistet, dass der Auftraggeber bei Wuerdigung der ihm entstehenden Vorteile nicht erwarten kann, dass derartige Arbeiten alleine wegen der vagen Hoffnung auf die Auftragserteilung unentgeltlich erbracht werden. Bei dieser Beurteilung ist aber ein strenger Massstab anzulegen, weil ein Anbieter damit rechnen muss, dass er im Wettbewerb den Zuschlag nicht erhaelt. Ausserdem wird mit Ruecksicht auf den werbenmden Charakter der Aufwendungen eine Entlohnung als nicht ueblich angesehen.
Grundsaetzlich ist also zu empfehlen, auch fuer Software- Entwicklungsvereinbarungen eine ausdrueckliche Abrede darueber zu treffen, ob und gegebenenfalls welcher Verguetungsanspruch dem Unternehmer zustehen soll.
*Dr. Franz Otto ist Rechtsanwalt in Witten-Bommern.