Software ist ein ganz besonderes Gut: unverzichtbar für den Betrieb eines Computers, beliebig kopierbar und kostspielig in der Entwicklung. Der Interessenausgleich zwischen Herstellern und Anwendern ist schwierig; die gesetzlichen Bestimmungen sind in jedem Land anders. Vor allem die USA drängen auf einheitliche Regelungen, doch um deren Formulierungen wird erbittert gerungen. Bereits Nuancen können über den Fortbestand ganzer Industriezweige oder wie in Osteuropa - über die Entwicklungschancen einer Volkswirtschaft entscheiden.

Angesichts der grenzüberschreitenden Vermarktung von Software ist der Blick über die Grenzen der EG angezeigt. Das gilt um so mehr, als Software, die in industrialisierten Ländern mit zumeist großem Investitionsaufwand erstellt worden ist, vor allem in Schwellenländern recht häufig unter Einsparung dieser Kosten kopiert oder nachgeahmt wird.

Die dortige "Pirate-Ware" wird auch in Drittstaaten geliefert - und dort zum Teil wieder in erheblichem Umfang weiterkopiert -, so daß dem Rechtsinhaber insgesamt nicht unerhebliche Lizenzeinnahmen entgehen. Um "Piraterie" handelt es sich, dies sei zur Verdeutlichung angemerkt, zumeist freilich nur aus der Sicht des Softwareherstellers, dessen in seinem Heimatland geschätzte Ware im schutzrechtsfreien Ausland in großem Umfang - kopiert und vertrieben wird.

USA übt Druck auf Handelspartner aus

Der "Pirat" erzielt dadurch mitunter beträchtlichen wirtschaftlichen Gewinn, ohne daß der Hersteller des Originalproduktes entsprechende Lizenzgebühren erhielte oder gar ein Verbotsrecht geltend machen könnte. Dagegen verhält sich der "Pirat" formell gesetzmäßig, solange er die nur in ihrem Herkunftsland, nicht jedoch nach den Gesetzen seines eigenen Staates geschätzte Software kopiert beziehungsweise diese Kopien in solche Drittstaaten liefert, die gleichfalls keinen Schutz für Computerprogramme gewähren.

Dementsprechend haben die Softwarehersteller ein großes Interesse an einem wirksamen und in der Praxis auch durchsetzbaren Rechtsschutz. Insbesondere die Regierung der USA übt im Interesse der heimischen Industrie seit geraumer Zeit einen mitunter recht massiven Druck auf Handelspartner und Drittstaaten aus. So hat seinerzeit nicht nur Japan auf einen Sonderschutz für Computerprogramme verzichtet und ist statt dessen den USA auf dem Weg eines im wesentlichen urheberrechtlich ausgerichteten Programmschutzes gefolgt.

Auf der Grundlage bilateraler Vereinbarungen wurden dar, über hinaus vor allem die südostasiatischen Pazifikländer wie Taiwan, Korea, Singapur, Malaysia und Indonesien zum Erlaß von Gesetzen bewegt, die den Vorstellungen der USA weitgehend entsprechen. Auch mit den Staaten des ehemaligen Ostblocks unter Einschluß der UdSSR haben die USA vor kurzem umfassende bilaterale Vereinbarungen geschlossen. Als Vorbedingung für die Gewährung von Wirtschaftshilfe haben sich die neuen Regierungen zu einer raschen Gewährung eines umfassenden gewerblichen Rechtsschutzes und Urheberrechts auch der Computerprogramme verpflichtet.

Auf diese Weise mag zwar dem kurzfristigen Verlangen der US-Industrie entsprochen werden; es besteht jedoch die große Gefahr, daß das Fehlen jeglicher Übergangsfristen den Weg zur Marktwirtschaft in den ehemals planwirtschaftlich organisierten Staaten Osteuropas erheblich gefährden wenn nicht gar unpassierbar machen könnte. Anders nämlich als im Fall der südostasiatischen Staaten, die sich während mehrerer Jahre der Vorteile des "Trittbrettfahrens" erfreuen konnten, haben die osteuropäischen Staaten bislang kaum Gelegenheit gehabt, überhaupt eine eigene Software-Industrie aufzubauen. Es wird geschätzt, daß allein Polen nach Umsetzung der kürzlich mit den USA geschlossenen Vereinbarung Lizenzzahlungen in Höhe von etwa 800 Millionen Dollar pro Jahr (für gewerbliche Schutzrechte und Urheberlizenzen insgesamt) zu leisten hat.

GATT-Verhandlungen blieben ohne Erfolg

Aus diesem Grund wird dieses bilaterale Vorgehen in den USA gleichwohl weitgehend als Erfolg gewertet, zumal die Bemühungen um einen Schutz durch bestehende oder neu zu schaffende multilaterale Konventionen unter Führung der "Weltorganisation für Geistiges Eigentum in Genf" (WIPO) zur zeit keine allzugroße Aussicht auf Erfolg zu versprechen scheinen. Auch die Verhandlungen des GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) haben allerdings aus Gründen, die außerhalb des gewerblichen Rechtsschutzes liegen - vorerst noch zu keinem Erfolg geführt. Ließen sich die besonderen gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz von Software vor einigen Jahren noch recht übersichtlich in ihren Einzelheiten darstellen, so kennen mittlerweile eine Vielzahl von Staaten diesbezüglich spezielle Vorschriften. Diese Bestimmungen fallen - vor allem in den Staaten, deren Rechtssystem in der Tradition des "Common Law" wurzelt - zumeist weit umfangreicher aus als die nur geringfügigen Ergänzungen, die der bundesdeutsche Gesetzgeber in der Novelle des Urheberrechtsgesetzes von 1985 für erforderlich hielt.

Rechte gehen auf Auftraggeber über

Im Kern jedoch ähneln sie sich zu einem großen Teil. Schutz besteht danach für das Programm sowohl im Quell-, als auch im Objektcode, zumeist auch unabhängig von der Art der Fixierung. Gewisse Abweichungen bestehen darin, inwieweit vorbereitende Phasen vom Schutz erfaßt sind, sowie darin, ob auch die nicht zum Programm zählenden Bestandteile der Software (etwa die Dokumentation) zusammen mit dem Programm einen einheitlichen Schutzgegenstand bilden, oder ob sie einen eigenständigen Schutz genießen.

Rechte an Programmen, die im Arbeits- oder im Auftragsverhältnis geschaffen werden, gehen - zumindest hinsichtlich der Nutzungsrechte - zumeist auf den Arbeit- beziehungsweise den Auftraggeber über. Nahezu durchweg für zulässig erachtet wird - anders als in der Bundesrepublik - schon im Gesetz selbst die Herstellung von Sicherungskopien. Das gilt zumindest für die Zeit, für die eine Nutzungsbefugnis am betreffenden Programm besteht.

Damit hat die Gesetzgebung inzwischen einer Reihe von Problemen Rechnung getragen, die zunächst Gegenstand einer ersten "Generation" von Rechtsstreitigkeiten gewesen waren. Dazu zählen insbesondere die generelle Urheberschutzfähigkeit von Programmen, also der Schutz nicht nur des Quell-, sondern ebenso des Objektcodes, und damit auch von Prozessor-Microcode und von in ROMs gespeicherten Betriebsprogrammen.

Trotzdem bleibt eine augenblicklich noch immer wachsende Vielzahl von Fragen der zweiten "Generation" der richterlichen Klärung vorbehalten (die Mehrzahl gerichtlicher Entscheidungen kommt, der Natur der Sache entsprechend, nach wie vor aus den USA). So geht es etwa um die grundlegende Frage, wann zwei Programme so ähnlich sind, daß von einer Schutzrechtsverletzung gesprochen werden kann. Wird Schutz nämlich nicht nur der reinen Form des Programmcodes, sondern auch der ihm zugrundeliegenden Struktur gewährt, so wäre jedem Konkurrenzprogramm und jeder Weiterentwicklung ein Rückgriff auf diese Struktur verwehrt.

Streitpunkt Reverse-Engineering

Ähnliche Schwierigkeiten bereitet auch die Beurteilung der Schutzfähigkeit der Benutzeroberfläche. So wünschenswert sie für einen gut eingeführten Marktführer sein mag, so sehr besteht zugleich jedoch die Gefahr, daß andere, für den technischen und wirtschaftlichen Fortschritt sinnvolle Produkte dadurch vom Markt ferngehalten werden. Nach wie vor den Gerichten überlassen bleibt innerhalb der EG, aber auch in den USA, in Japan und anderswo die beim Tauziehen um die Verabschiedung der EG-Richtlinien so heftig diskutierte Frage der Grenzen der Zulässigkeit des "Reverse-Engineering" beziehungsweise "Reverse-Analysing".

Schon jetzt zeichnen sich weitere Fragestellungen vor dem Hintergrund der sich rasch entwickelnden Technik ab. Ist ohnehin noch immer ungeklärt, ob bei der schlichten Benutzung urheberrechtlich relevante Handlungen vorgenommen werden (auch das Laden in den Hauptspeicher ist ein Kopieren), so sind Fragen etwa des Online-Zugriffs auf Programme, die in einem Pool oder in einer Datenbank gespeichert sind, bislang nur wenig untersucht.

In Schwierigkeiten zu geraten droht das traditionelle Verständnis des Urheberrechts schließlich angesichts von "Werken", bei deren Erstellung ein Computer mitgewirkt oder die er gar "geschaffen" hat. Erste Versuche einer gesetzlichen Lösung vermögen bislang nur wenig zu überzeugen, und so nimmt es nicht Wunder, daß sich die EG-Richtlinien entgegen anfänglichen Erwägungen einer übereilten Festlegung schließlich doch enthalten hat. Die dem Gesetz zugrundeliegende Vorstellung vom Urheber als dem individuellen Schöpfer, in dessen Persönlichkeit bestimmte unveräußerliche Rechte wurzeln und dem dafür, daß er der Gesellschaft die Früchte seines Schaffens gegen ein angemessenes Entgelt zur Verfügung stellt, ein ausschließliches Verbotsrecht an die Hand gegeben wird, ist bei computererzeugten "Werken" jedenfalls nur noch schemenhaft zu erahnen.

Europäischer Softwareschutz

In Europa, insbesondere in den EG-Staaten, wird ein möglichst auf einem gleichen und gemeinsamen Standard harmonisierter Softwareschutz dringend benötigt, damit Verzerrungen des europäischen Wettbewerbs ausgeschlossen werden können. Die EG-Kommission hat daher schon in ihrem Weißbuch zur Vervollständigung und Vollendung des EG-Binnenmarktes im Jahre 1985 und noch spezieller in ihrem Grünbuch über Urheberrecht und die technologische Herausforderung im Jahr 1988 die Notwendigkeit einer Softwareschutz-Rechtlinie angesprochen.

Ein erster Richtlinienentwurf der Kommission wurde im Frühjahr 1989 der Öffentlichkeit vorgestellt und dem europäischen Parlament zur Beschlußfassung übersandt. Das Parlament hat nach zahlreichen Ausschußsitzungen und Berichten umfangreiche Änderungsvorschläge gemacht, welche vor allem der Verbesserung der Interoperabilität von Computerprogrammen dienen sollen. Worum geht es dabei?

Computerprogramme müssen stets mit anderen Produkten zusammenarbeiten (Hardware, Betriebssystemen, anderen Anwenderprogrammen, Peripheriegeräten etc.). Für das Funktionieren dieser Zusammenarbeit sind die Schnittstellen der Produkte ausschlaggebend. Wer diese monopolisiert, kann auch die angrenzenden Märkte beherrschen.

Wettbewerber, die ergänzende oder Ersatzprogramme auf den Markt bringen wollen, aber auch Hardwarehersteller (etwa von Druckern oder externen Speichern) sind daher auf Informationen über diese Schnittstellen angewiesen, genauer: Sie müssen die betreffenden Informationen kennen und benützen dürfen. Deswegen wurde zum Beispiel IBM bereits seit 1984 von der Kommission unter Einsatz des kartellrechtlichen Instrumentariums mehrfach verpflichtet, ihre Schnittstellen-Informationen "freiwillig" bekanntzugeben.

Nur der Ausdruck einer Idee ist geschätzt

Nur wenn die Schnittstellen allgemein zugänglich sind, kann der Wettbewerb auf allen Ebenen wirklich funktionieren und ein Systemhaus nicht den gesamten Markt, also Hardware, Betriebssystem, Anwenderprogramme, einfach dadurch zu dominieren und zu monopolisieren versuchen, daß sich kein anderer Anbieter interoperabel anschließen kann beziehungsweise darf.

Ferner ist dabei zu berücksichtigen, daß das Urheberrecht nur den Ausdruck einer Idee schützt, nicht aber die einem Werk zugrundeliegenden Ideen selbst. Vor allem ist das Urheberrecht von seiner Konzeption her auf eine Verbreitung der Ideen angelegt; historisch betrachtet ist es zusammen mit der Buchdruckerkunst entstanden.

Die Regeln, nach welchen sich Schnittstellen aufbauen, gehören zu den urheberrechtlich nicht geschätzten Ideen. Sind die Schnittstellen daher nicht ausreichend dokumentiert, bleibt dem betreffenden Softwarehersteller zur Erlangung der nötigen Informationen nur noch der Weg über die "Rückübersetzung" des regelmäßig in Maschinencode gelieferten Programms in eine dem Programmierer verständliche Programmsprache. In einer solchen Situation ist eine Rückübersetzung, die, rein technisch gesehen, die Vornahme einer urheberrechtsrelevanten Handlung bedingt (Erstellung von Kopien) und daher normalerweise der Zustimmung des Urhebers bedarf, die einzige Möglichkeit, Zugang zu den nicht geschützten Schnittstellen-Informationen zu erlangen.

Das Europäische Parlament hat daher eine Rückübersetzung befürwortet, wenn die benötigten Schnittstellen-Informationen nicht oder nicht in ausreichendem Maße bekanntgegeben werden.

Diesen Anregungen des Europäischen Parlaments folgend, hat die EG-Kommission nach ausführlicher interner Diskussion zwischen den verschiedenen Generaldirektionen, einen zweiten, geänderten Vorschlag für eine Richtlinie des Rates über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (vom 18. Oktober 1990) vorgelegt, der in Artikel 5 bis unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen eine Rückwärtsanalyse (partielle Rückübersetzung des Maschinencodes in den Quellcode) erlaubt.

Auf der Basis dieses Entwurfs wurde am 13. Dezember 1990 vom Ministerrat die Richtlinie mit qualifizierter Mehrheit angenommen.

Eckwerte der EG-Richtlinie

Ihre Eckwerte sind unter anderem: Urheberrechtsschutz für alle eigenschöpferisch geschaffenen Computerprogramme. Der BGH-Rechtsprechung "Inkasso-Programm" und der dieses Urteil grundsätzlich bestätigenden "Betriebssystem"-Entscheidung vom 4. Oktober 1990 wird somit eine Absage erteilt.

Andererseits ist aber auch "Reverse-Analysing" nur unter bestimmten Bedingungen zulässig:

Diese Rückwärtsanalyse muß zur Schaffung oder zum Funktionieren eines unabhängig erstellten interoperablen Programms "unerläßlich" sein und darf nur dann erfolgen, wenn sämtliche der folgenden Bedingungen erfüllt sind: Die analysierenden Handlungen dürfen nur von einem Lizenznehmer oder einer ansonsten berechtigten Person beziehungsweise einem hierzu ermächtigten Dritten vorgenommen werden; die für die Interoperabilität notwendigen Informationen dürfen nicht schon zuvor veröffentlicht worden sein; und die Handlungen müssen sich auf die Teile des zu analysierenden Programms beschränken, die zur Herstellung der Interoperabilität notwendig sind. Außerdem dürfen die so gewonnenen Informationen nicht dazu verwendet werden, ein Programm zu schaffen oder zu vermerkten, welches das Urheberrecht am ursprünglichen Programm verletzt, insbesondere nicht für die Erstellung eines in seiner Ausdrucksform weitgehend ähnlichen Programms.

Plagiat soll ausgeschlossen werden

Die Richtlinie sieht also eine Reihe von Klauseln vor, damit Reverse-Analysing gerade nicht zur Schaffung eines Plagiats, einer das Urheberrecht des analysierten Programms zu verletzenden Nachahmung, mißbraucht werden kann. Dies wird noch einmal ausdrücklich durch eine generalklauselartige Bestimmung in Artikel 5 Absatz 3 unterstrichen, welche dem "Fair-use-Gedanken" des anglo-amerikanischen Urheberrechts sehr nahekommt.

90 Tage Zeit für das europäische Parlament

Diese eingeschränkten Möglichkeiten einer Rückwärtsanalyse, zur Herstellung der Interoperabilität sind vor dem Hintergrund zu sehen, daß die Schnittstellen ("Interfaces") an sich gemäß Artikel 1 Absatz 2 dieses Richtlinienvorschlags vom urheberrechtlichen Exklusivrechtsschutz mitumfaßt werden - obwohl das Urheberrecht traditionellerweise bislang immer einer möglichst weiten Verbreitung von Informationen förderlich sein wollte und jedenfalls nie als eine Zugangsschranke für die Entfaltung von Wettbewerb der Ideen zum Einsatz gebracht werden sollte oder durfte.

Gerade für kleine und mittlere Softwarehersteller - sie stellen den größten Anteil der europäischen Computerindustrie ist der Zugang zu Schnittstelleninformationen besonders wichtig.

Das europäische Parlament hat jetzt 90 Tage Zeit (gerechnet ab der Kommissionsentscheidung), um eventuell gegen diese Richtlinie zu votieren. Dieses Votum müßte mit qualifizierter Mehrheit erfolgen. Weil jedoch die Kommission im wesentlichen den Vorschlägen des Parlaments gefolgt ist, kann mit einer Zustimmung gerechnet werden.

Mithin müssen die EG-Staaten diese Richtlinie bis zum 1. Januar 1993 in nationales Recht umsetzen. Das heißt zum Beispiel, daß auch wir in der Bundesrepublik unser Urheberrecht fortschreiben müssen und ihm ein eigenes Kapitel "Softwareschutz und -verwertung" beigeben. Insgesamt aber kann die europäische Software-Industrie aufatmen: Es hätte Schlimmeres aus Brüssel kommen können.