Infolge einer Vielzahl von Gesetzesänderungen erscheint es angebracht, die Haftungsrisiken des GmbH-Geschäftsführers im Falle der Krise der GmbH noch einmal neu zu beleuchten, wobei bei folgenden Ausführungen nicht der Anspruch auf Vollständigkeit erhoben wird.

1. Außenhaftung des Geschäftsführers nach §§ 13 a InsO, 823 Abs. 2 BGB

Unter einer Außenhaftung versteht man die Haftung des Geschäftsführers Dritten gegenüber, also nicht der GmbH bzw. den Gesellschaftern gegenüber.

Insolvenzantragspflicht gemäß § 15 a InsO

Nach § 15 a Abs. 1 InsO ist der Geschäftsführer verpflichtet, unverzüglich nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und/oder der Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen. Lediglich wenn berechtigte Aussichten für eine Abwendung der Insolvenz bestehen, hat er drei Wochen Zeit, die GmbH zu sanieren.

Die Zahlungsunfähigkeit ist im § 17 InsO definiert. Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH ZIP 163, 134) ist von einer Zahlungsunfähigkeit auszugehen, wenn eine Liquiditätslücke im Rahmen des aufzustellenden Liquiditäts- und Zahlungsplans entsteht, die zu mehr als 10 Prozent Ausfall führt. Dahingegen spricht man lediglich von einer Zahlungsstockung, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die notwendigen Mittel zu leihen. Dieser Zeitraum darf aber nicht mehr als drei Wochen überschreiten (BGH ZIP 2005, 1426 ff.).

Im Ergebnis heißt das: Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners zehn oder mehr Prozent der fälligen Gesamtverbindlichkeiten, so besteht eine Insolvenzantragspflicht, da von einer Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist.

Der Begriff "Überschuldung" ist im § 19 InsO definiert. Der BGH hat dies folgendermaßen entschieden (BGH vom 27.04.2009, Aktenzeichen: II ZR 253/07):

Maßgebend für die Frage der Überschuldung ist die Handelsbilanz. Soweit diese einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag ausweist, ist zu überprüfen, ob stille Reserven oder sonstige aus der Handelsbilanz nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind. Im Falle eines Streites müssen diese Vermögenswerte von dem Geschäftsführer nachgewiesen werden. Diese Ergänzung der Handelsbilanz wird Überschuldungsbilanz genannt. Eine solche Überschuldungsbilanz ist nach den Vorgaben des IDW aufzustellen. Auf der Passivseite sind sämtliche wahren Verbindlichkeiten aufzunehmen. Weiterhin sind die Abwicklungskosten zu passivieren.

Begriff der Überschuldung

Infolge der Bankenkrise wurde bis zum 31.12.2013 der Überschuldungsbegriff zweistufig aufgebaut. Er endet daher mit der Fortführungsprognose. Zusätzlich zu der Überschuldungsbilanz ist daher die Frage der positiven Fortführung zu überprüfen und ggf. durch eine Planbilanz und eine Plan-GuV darzulegen. Soweit die Fortführungsprognose positiv ist, liegt keine Überschuldung vor. Dies ist allerdings augenblicklich befristet bis zum 31.12.2013.

Verstößt der Geschäftsführer gegen diese Insolvenzantragspflicht, haftet er den Gläubigern gegenüber, die nach der Insolvenzantragspflicht neue Forderungen begründet haben, soweit der Geschäftsführer dies zugelassen hat, auf Schadensersatz. Zu ersetzen ist der Schaden, der diesen entstanden ist, wenn der Geschäftsführer verspätet oder gar keinen Insolvenzantrag gestellt hat.

2. Innenhaftung des Geschäftsführers

Unter Innenhaftung versteht man die Haftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH und/oder den Gesellschaftern, die in der Regel vom Insolvenzverwalter nach Insolvenzeröffnung geltend gemacht werden kann.

Eine Innenhaftung kann sich allerdings zu einer Außenhaftung entwickeln, wenn ein Drittgläubiger im Falle der Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse die Ansprüche der GmbH gegen den Geschäftsführer pfändet und sich überweisen lässt.

a) Pflichtverletzung des Geschäftsführers im Zusammenhang mit der Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals

Zur Pflicht des Geschäftsführers gehört es gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG, dafür Sorge zu tragen, dass die Einzahlung auf das Stammkapital von den Gesellschaftern angefordert und diese Forderung gegenüber den Gesellschaftern auch nicht verjährt.

Nach der Änderung des GmbHG (MoMiG) besteht die Möglichkeit, dass auch Stammkapital an die Gesellschafter zurückbezahlt wird. Hierbei muss der Geschäftsführer allerdings gemäß § 19 Abs. 4 und 5 GmbHG darauf achten, dass der Rückforderungsanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter vollwertig ist. Will der Geschäftsführer also nach der Neuregelung des GmbHG erlaubterweise dem Gesellschafter aus dem gebundenen Vermögen der GmbH ein Darlehen geben (§ 30 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), ist er verpflichtet, die Vollwertigkeit der Rückgewährsansprüche zuverlässig zu prüfen und laufend etwaige Änderungen in dem Kreditrisiko zu überwachen und insbesondere die Bonität des Gesellschafters und die Möglichkeit der Kündigung des Darlehens oder der Anforderung weiterer Sicherheiten zu überprüfen und entsprechend zu reagieren. Verletzt der Geschäftsführer diese Pflicht, ist er gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG gegenüber der GmbH schadensersatzpflichtig. Insbesondere im Rahmen des Cash-Poolings kann für den Geschäftsführer hier ein erhebliches Problem entstehen.