Was bei Maschinen oder Autos längst geklärt ist, verursacht bei Computern noch immer Probleme: Welche Rechte und Pflichten ergeben sich aus Wartungsverträgen für Hard- und Software? Ursache sind nicht nur rechtliche Schwierigkeiten. Komplikationen rühren auch daher, daß der Hersteller eines Produkts häufig zugleich ein Monopol auf dessen Wartung hat.

Unsicherheiten in der rechtlichen Beurteilung von Wartungsverträgen ergeben sich, wenn die übernommenen Vertragspflichten nicht deutlich voneinander abgesetzt werden. Nach der "Legaldefinition" in ° 4 Abs. 1 der "Besonderen Vertragsbedingungen für die Wartung von EDV-Anlagen und Geräten" ("BVB Wartung") wird durch einen Wartungsvertrag die Pflicht begründet, "die zur Erhaltung der Betriebsbereitschaft notwendige Instandhaltung und Instandsetzung der ... Anlage. .. durchzuführen." Unter Instandhaltung werden dabei alle vorbeugenden, zur Aufrechterhaltung der Betriebsbereitschaft der Anlage erforderlichen Leistungen ",erstanden; oder, in den Worten der DIN-Norm 31051, alle Maßnahmen zur Bewahrung des Soll-Zustandes. "Instandsetzung" bedeutet demgegenüber die Beseitigung von Störungen an der Anlage oder den Geräten durch Reparatur und Ersatz.

Das klingt klar. In der Praxis ergeben sich aber eine Reihe rechtlicher Fragen von großer wirtschaftlicher Tragweite, die nicht abschließend geklärt sind. Viele von ihnen kreisen um das zentrale Problem, zu welchen Leistungen denn eigentlich der Wartungsunternehmer verpflichtet ist.

Instandhaltung: Werkvertrag oder Dienstvertrag

Umstritten ist schon, ob der Wartungsvertrag ein Dienstvertrag oder ein Werkvertrag oder vielleicht ein im Bürgerlichen Gesetzbuch vor 1900 noch gar nicht erfaßter und geregelter Vertragstyp ist. Nach ganz überwiegender Auffassung handelt es sich um einen reinen Werkvertrag. Das bedeutet, daß der Unternehmer nicht nur eine fehlerfreie Serviceleistung schuldet, sondern die Verantwortung dafür übernommen hat, daß infolge dieser Leistung die zu wartenden Geräte auch fehlerfrei funktionieren.

Bei genauerem Hinsehen erweist sich dies aber als problematisch. Denn kein Unternehmer kann garantieren, daß die zu wartenden Geräte mangelfrei und ausfallsicher sind. Das wäre ein Vertragsversprechen, das offensichtlich auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist.

Man muß daher wohl zunächst zwischen der Pflicht zur Instandhaltung und der Pflicht zur Instandsetzung unterscheiden. Die Instandhaltung dient nicht der Beseitigung eines einzelnen konkreten Fehlers, man kann sie auch nicht mit einer Operation vergleichen, bei der eine konkrete Fehlerursache gefunden und nach Möglichkeit beseitigt werden soll. Ihr vorbeugender "allgemeiner Charakter" spricht dafür, sie als dienstvertragliche Leistung einzuordnen. Nicht ein Erfolg wird hier also geschuldet, sondern eine sorgfältige Untersuchung des Gerätes auf mögliche Fehlerquellen und die Beseitigung von Abnutzungserscheinungen, wie etwa durch Justierungsarbeiten.

Manchmal hat man den Eindruck, die Instandhaltung werde von den Unternehmern nicht ernst genommen: Der Techniker erscheint - wenn überhaupt - einmal im Jahr, um das Gerät abzustauben; denn wenn Fehler auftreten, müssen diese ohnehin ins Rahmen der Instandsetzung beseitigt werden.

Diese Haltung kann sehr teuer kommen. Denn der Dienstleister schuldet zwar keinen "Erfolg", aber seine Arbeit muß er natürlich fehlerfrei erbringen. Kann ihm ein Verschulden bei der Instandhaltungsinspektion nachgewiesen werden, so haftet er auf Schadenersatz. Da es sich hierbei um eine vertragliche Hauptpflicht aus dem Wartungsvertrag handelt, kann die Haftung auch nicht auf Fälle des Vorsatzes und groben Verschuldens beschränkt werden. Schon leicht fahrlässiges Unterlassen von Untersuchungshandlungen kann daher zum Schadenersatz führen. Wenn also das Gerät kurz nach der Inspektion ausfällt und der Anwender nachweisen kann, daß die Fehlerursache bei einer mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführten Inspektion entdeckt worden wäre, haftet der Wartungsunternehmer für die Folgeschäden, wie etwa den durch eine Betriebsunterbrechung entgangenen Gewinn. Das kann teuer werden!

Der geschuldete Erfolg beider Instandsetzung

Die Beseitigung aufgetretener Fehler, die sogenannte Instandsetzung, beurteilt sich demgegenüber nach dem Werkvertragsrecht. Hier wird also Erfolg geschuldet. Leider ist aber keineswegs abschließend geklärt, was in diesem Zusammenhang unter "Erfolg" zu verstehen ist.

Beispiele aus der Rechtsprechung mögen dies verdeutlichen. Das Oberlandesgericht München hatte einen Fall zu entscheiden, in dem es zu einem "Head-crash" gekommen war. Weder wurde der Wartungsunternehmer verurteilt, Schadenersatz dafür zu leisten, daß dieses unerfreuliche Ergebnis während des laufenden Wartungsvertrags eingetreten war, noch mußte er es unter dem Gesichtspunkt der Instandsetzung reparieren beziehungsweise auf eigene Kosten die Festplatte austauschen. Begründung: Instandsetzung bedeute Mangelbeseitigung, der Head-crash sei aber kein Mangel, sondern die mögliche Folge eines Mangels. Eine sehr zweifelhafte Argumentation! Denn natürlich stellt der Head-crash als Ereignis keinen Mangel dar, wohl aber die zerstörte Festplatte und der zerstörte Lesekopf. Strittig ist allerdings, ob in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Folgen eines Head-crashs ausdrücklich aus der Wartungspflicht herausgenommen werden dürften. Das Oberlandesgericht ging davon aus.

Selbst wenn in dem vom Unternehmer gestellten Vertrag als dessen Zweck ausdrücklich die "Erhaltung eines gebrauchsfähigen Zustands" bezeichnet wird, liegt darin nach der wohl zutreffenden Auffassung des OLG Düsseldorf keine Garantieerklärung. Ein störungsfreier Zustand der Anlage wird daher nur soweit geschuldet, als er durch sorgfältige und regelmäßige Wartung hergestellt werden kann. Ein Werkmangel kann nur angenommen werden, wenn es dem Unternehmen nicht gelingt, eine behebbare Störung innerhalb eines zumutbaren Zeitraums zu beseitigen oder mangelhafte Arbeiten zu Defekten führen.

Das Kernproblem besteht dabei in folgendem: Nach Auffassung einiger Gerichte, muß der Berechtigte nachweisen, daß ein konkreter Fehler nicht die Folge altersbedingter Abnutzung oder mangelhafter Qualität der Anlage ist, sondern der unterlassenen Wartung. Das soll selbst dann gelten, wenn der Wartende mit dem Lieferanten identisch ist.

Diese Auffassung ist abzulehnen. Als Folge einer derartigen Umkehrung der Beweislast hätte der Werkunternehmer keine Veranlassung mehr, seine Arbeit sorgfältig auszufahren. Der Kunde aber zahlt, ja gerade für die Sicherheit (abgesehen von einigen eng umgrenzten Fällen) die erforderlichen Reparaturen ohne weitere Berechnung zu erhalten. Ansonsten wäre es für den Kunden sinnvoller, nur Einzelreparatur-Aufträge zu vergeben, bei denen er unstreitig einen Anspruch darauf hat, daß der Mangel beseitigt wird. Dagegen kann man zwar einwenden, bei der Einzelreparatur kenne der Unternehmer sein Risiko, während beim Wartungsvertrag ganz unvorhersehbare Fehler und Mängel auftreten könnten. Nur sollte man nicht übersehen, daß der Unternehmer sich dieses Bereitstellungsrisiko ja regelmäßig mit den Wartungsgebühren bezahlen läßt, und daß die hierdurch verbürgte Sicherheit für den Kunden ein ganz wesentliches Motiv für den Abschluß des Wartungsvertrags ist.

Besondere Schwierigkeiten kann die Feststellung des Vertragsinhalts bei Software-Pflegevertragen aufwerfen. Häufig liest man hier in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Hersteller, die Beseitigung von Fehlern erfolge "in der Regel durch Lieferung neuer Versionen". Das soll nach einer Entscheidung des Landgerichts

Köln auch zulässig und unproblematisch sein. Aber was ist, wenn der Anwender konkrete Fehler rügt? Muß er sich dann auf das Nächst ungewisse und zeitlich in keiner Weise konkretisierte Erscheinen der nächsten Version vertrösten lassen, in der dieser Fehler dann - eventuell - beseitigt ist? Und welche Rechte hat er, wenn in der neuen Version wieder neue Fehler enthalten sind?

Bei der Beantwortung dieser Frage sollte man zwischen Standard- und Individualsoftware unterscheiden:

Wer sich Individualsoftware aufgrund eines Werkvertrages erstellen läßt und dann auch noch einen Pflegevertrag ab, schließt, der hat meines Erachtens aus diesem Vertrag Anspruch auf unverzügliche Mangelbeseitigung. Er muß sich nicht mit fehlender Programmierkapazitäten oder auf spätere Versionswechsel vertrösten lassen.

Risiko des Verkäufers ist auf Kaufpreis beschränkt

Bei der Pflege von Standardsoftware hingegen kann es anders aussehen. Fehler, welche die Software schlicht unbrauchbar machen, müssen hier meines Erachtens aufgrund des Pflegevertrages beseitigt werden. Das ist ein großer Vorteil gegenüber den kaufrechtlichen Ansprüchen des Nutzers. Zwar hat sich der Verkäufer in der Regel (in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen) das Recht vorbehalten. Fehler durch Nachbesserung zu beseitigen. Eine dahingehende gesetzliche Pflicht gibt es aber nicht, weswegen das wirtschaftliche Risiko des Verkäufers normalerweise auf den Kaufpreis der Software begrenzt ist - falls der Käufer sie zurückgibt.

Anders beim Pflegevertrag. Ist die Software wirklich unbrauchbar, besteht vermutlich ein Herstellungsanspruch, dessen Erfüllung ungleich kostspieliger wird.

Liegen demgegenüber nur kleinere Fehler und insbesondere Komfortmängel vor oder lassen sich diese Fehler durch Umgehungslösungen kompensieren, dann dürfte es meines Erachtens bei Standardsoftware zulässig sein, den Kunden auf die nächste erscheinende Version zu verweisen - vorausgesetzt, diese wird wirklich vorbereitet. Denn das ist mittlerweile als branchenüblich anzusehen. Es ist auch mit dein Gesetz über Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu vereinbaren. Solche "Pflegeverträge" sind wohl keine typischen Werkverträge, sondern eher Sukzessivlieferungs-Verträge, bei denen beide Parteien bei Vertragsabschluß davon ausgehen, daß nicht ein individueller Service geboten wird, sondern eben die Belieferung mit den allgemein verfügbaren Versionen.

Wenn das zitierte Landgericht Köln aber andererseits einen Anspruch auf die Lieferung neuer Versionen aufgrund eines solchen Pflegevertrages verneint, kann ihm nicht mehr gefolgt werden. Denn was sollte dann überhaupt noch Gegenstand des Pflegevertrages ein?

Ein großes Problem sind die Sanktionen, die dem Anwender bei unzureichender Erfüllung der Wartungsverpflichtung zur Verfügung stehen.

In vielen Allgemeinen Geschäftsbedingungen liest man,

der Anwender könne den Wartungsvertrag kündigen, wenn dem Unternehmer auch nach dein Verstreichen einer Nachfrist die Beseitigung von Mängeln nicht gelingt. Dagegen ist im Prinzip nichts einzuwenden. Aber ganz offensichtlich darf dies nicht die einzige dem Kunden zur Verfügung stehende Sanktion sein. Denn dadurch würde der Unternehmer ans dein Vertrag und damit aus seiner Verantwortung entlassen, und das in der einzigen Situation, in welcher der Anwender auf ihn angewiesen ist. Das hieße dem Anwender wahrlich Steine statt Brot geben.

In solchen Fällen bleibt es vielmehr bei den gesetzlichen Regelungen. Danach kann der Kunde den Unternehmer mit der Mangelbeseitigung in Verzug setzen, ihn dann auf Vorschuß und Aufwendungsersatz in Anspruch nehmen und ein Unternehmen seines Vertrauens mit der Reparatur beauftragen. Außerdem macht sich der Unternehmer nach Eintritt des Verzugs schadenersatzpflichtig, etwa für Ausfallszeiten, entgangenen Gewinn oder Nutzung von Fremdanlagen.

In der Praxis besteht das Problem darin, den Zeitpunkt zu bestimmen, bis zu dem der Mangel beseitigt werden muß. Hier helfen auch die oft vertraglich vereinbarten Reaktionszeiten nur eingeschränkt. Denn aus diesen ergibt sich ja nur, wann mit der Fehlersuche und Fehlerbeseitigung begonnen werden muß, nicht aber, mit welcher Intensität, welcher Manpower und vor allem bis zu welchem Termin der Fehler beseitigt werden muß.

Weitgehend ungeklärt ist noch, wie sogenannte Verfügbarkeitszusagen rechtlich einzuordnen sind. In der Regel sehen die Verträge vor, daß bei Unterschreiten der zugesagten Verfügbarkeit das Wartungsentgelt nach einer vertraglich fixierten Formel herabgesetzt werden darf. In diesem Fall wird man wohl von einem vertraglich vereinbarten Minder ungerecht ausgehen können oder aber von einer leistungsabhängigen Vergütung. Sind Verfügbarkeitszusage und Minderungsformel in einen klaren Zusammenhang gestellt und ist auch ausdrücklich klargestellt, daß weitere Sanktionen aus dein Nichterreichen der zugesagten Verfügbarkeit nicht folgen sollen, so ist hiergegen wohl nichts einzuwenden.

Was aber, wenn in einem Vertrag die "Gewährleistung" für eine Systemverfügbarkeit "von mindestens 98 Prozent der Systemlaufzeit" vereinbart ist, und die Sanktion nicht genannt ist? Manches spricht dafür, hier eine Zusicherung anzunehmen und in (gegebenenfalls analoger) Anwendung des Kaufrechts den Unternehmer auf Schadenersatz haften zu lassen, wenn die zugesagte Zuverlässigkeit nicht erreicht wird.

Damit beginnen aber die Schwierigkeiten erst. Denn wie soll man diesen Schadenersatz berechnen? Kann man beispielsweise einfach den üblichen Betriebsgewinn pauschalieren und für die Zeiten des Stillstandes pro rata temporis geltend machen? Das mag noch angehen, wenn wirklich der gesamte Betrieb stillsteht. Was aber, wenn nur eine Abteilung betroffen ist? Das Problem besteht darin, daß man nicht für einen Kalenderabschnitt hochrechnen kann, was mit funktionierender Anlage an Gewinn möglich gewesen wäre. Die Zusage hat eben nicht zum Inhalt, daß die Anlage zu einem bestimmten Zeitpunkt funktioniert, sondern ist sehr viel abstrakter.

Wartungsvertrag in der Garantiezeit

Nicht unumstritten ist die weitverbreitete Praxis, Wartungsverträge mit Wirkung ab dem Kaufdatum abzuschließen. Dagegen wird eingewandt, der Verkäufer müsse während der gesetzlichen Gewährleistungszeit ja ohnehin Mängel beseitigen. Das ist jedoch wenig überzeugend. Denn vernünftige Wartungsverträge enthalten eine Reihe von Leistungen, die über die gesetzlichen Gewährleistungsverpflichtungen hinausgehen, wie etwa das Versprechen auf vorrangige Bedienung gegenüber anderen Kunden oder eine bestimmte, klar fixierte Reaktionszeit oder das Ausführen der Tätigkeit vor Ort. Abgesehen davon liegt es in der Vertragsfreiheit des Kunden, sich schon früher entgeltlich zu binden, als dies vielleicht unbedingt nötig wäre.

Problematisch ist aber die keineswegs selten unzutreffende Unsitte, den Wartungsvertrag in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verstecken, die dem Kauf der Anlage zugrundeliegen. Eine solche Klausel ist schon wellen eines zweifachen Verstoßes gegen das "Gesetz betreffend die Allgemeinen Geschäftsbedingungen" unwirksam: einmal, weil sie offensichtlich überraschend ist und zum anderen, weil dies vom gesetzlichen Leitbild des Kaufvertrages erheblich abweicht. Leider wird dem Kunden die Berufung auf Nichtigkeit dadurch erschwert, daß er ja nach Ablauf der Gewährleistung auf die Wartung angewiesen ist und daher Wert auf ein konfliktarmes Verhältnis zum Lieferanten legen wird.

Unter welchen Umständen hat der Kunde dann Anspruch auf den Abschluß eines Wartungsvertrages? Die wirtschaftliche Brisanz dieses Themas ist offensichtlich. Sie wächst noch, wenn man Third-Party-Maintenance mitberücksichtigt.

Häufig hat der Originalhersteller ein Monopol auf die Wartung und Pflege seiner Produkte. Bei der Softwarepflege würde sich dies automatisch ergeben, wenn man es Drittanbietern untersagen würde, Programme zu decompilieren oder disassemblieren, da ohne solche Formen des "Reverse engineering" eine Beseitigung von Mängeln wohl nicht möglich ist.

Aber auch bei der Hardwarepflege kann es zu ähnlichen Problemen kommen. Zum einen gehen Hard- und Software heute regelmäßig sehr enge Symbiosen an, die es oft sehr schwer machen, Fehlerursachen in der Hardware eindeutig zu lokalisieren, ohne die Software zu prüfen. Zum anderen kann auch das "Auseinanderbauen" komplexer Hardware einen Verstoß gegen ° 17 UWG darstellen.

Als Faustregel gilt: Bietet der Hersteller Wartung und Pflege an, dann wird er aus kartellrechtlichen Gründen schon sehr überzeugende Argumente finden müssen, um einem Anwender nicht einen Vertrag zu den allgemeinen Bedingungen anzubieten. Selbst das Austragen von Konflikten wird den Anspruch des Kunden auf Abschluß eines solchen Vertrags (aus ° 26 Abs. 2 GWB) in der Regel nicht beseitigen. Wesentlich komplizierter jedoch ist die Rechtslage bei Individual- oder bei Standardsoftware, für die die Wartung insgesamt eingestellt wurde.

Ist der Hersteller von Individualsoftware zu einer Pflege seines Produkts zu zumutbaren Bedingungen nicht bereit oder in der Lage, so hat der Anwender wohl jedenfalls Anspruch auf Herausgabe des Quellcodes und der Hersteller-Dokumentation, damit er die Pflege selbst oder durch einen Dritten vornehmen lassen kann.

Mängel sind als Mängel des Werks anzusehen. Das bedeutet, daß sie der kurzen Verjährungsfrist unterliegen. Man sollte sich als Besteller daher innerhalb der Verjährungsfrist eine klare Zusicherung geben lassen, daß und zu welchen Bedingungen die Pflege übernommen wird, und ansonsten rechtzeitig auf Herausgabe von Quellcode und Dokumentation dringen.

Hat der Anwender Anspruch auf Pflege der Programme nach Ablauf der gesetzlichen Gewährleistungsfrist? Darüber ist bislang wenig nachgedacht worden. Das Kammergericht Berlin hat in einer Entscheidung vom 6. Juni 1984 diese Frage offen gelassen, zugleich aber bezweifelt, daß sich ein solcher Anspruch aus dem Kartellrecht ergeben könnte, wenn die Abhängigkeit des Anwenders "das Ergebnis der individuellen Vertragsgestaltung eines Einzelfalls" ist. Das aber wird fast immer der Fall sein.

Zu überlegen wäre, ob hier nicht eine Lösung wie bei Ersatzteilen (aus ° 242 BGB) möglich ist: Dort geht man davon aus, daß der Erstabnehmer eines Gerätes aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben gegenüber dem Hersteller stillschweigende vertragliche Ansprüche auf entgeltliche Reparatur und Belieferung mit Ersatzteilen besitzt und diese bei einer Eigentumsübertragung an den neuen Besitzer abtritt. Die Dauer dieser Ersatzteil-Belieferungspflicht wird in der Regel mit mindestens fünf Jahren angegeben. Warum sollte für einen solchen Zeitraum nicht auch der Softwarehersteller zur Korrektur und Anpassung an neue gesetzliche Erfordernisse verpflichtet sein?

Zu diesem Thema veranstaltet die Fachzeitschrift Computer und Recht in Zusammenarbeit mit der Deutschen Anwaltsakademie am 8. März 1991 ein Seminar mit dem Titel "Hardware-Wartung und Software-Pflege. Vertragliche Gestaltung und Abwicklung".

Themenschwerpunkte sind: Definition des Leistungserfolges bei Wartung und Pflege; Art und Umfang der Leistungen; Lizenzrechtliche Probleme der Wartung und Pflege durch Dritte.

Referenten sind Thomas Heymann, Frankfurt, und Rolf Fleischmann,IBM Stuttgart.

Die Veranstaltung findet im Marriott Hotel, Berliner Str. 93, München 40 statt und kostet für DAV-Mitglieder 380 Mark, für Nichtmitglieder 480 Mark (einschließlich Mittagessen).

Anmeldungen: Deutsche Anwaltsakademie im Deutschen Anwaltverein, Arndtstr. 43, 5300 Bonn 1, Tel.: 02 28/26 07 83