Ein Softwarevertrag ist nach Werkvertragsrecht zu beurteilen, wenn umfangreiche individuelle Änderungen und Ergänzungen von Programmen vereinbart worden sind. Gegebenenfalls wird der werkvertragliche Vergütungsanspruch erst fällig, wenn die Werkleistung abgenommen worden ist. Regelmäßig muß die Werkleistung dafür vollständig erbracht worden und auch frei von wesentlichen Mängeln sein.
Die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs kann aber dann nicht mehr von einer mängelfreien Vollendung und Abnahme der geschuldeten Werkleistung abhängen, wenn der Auftraggeber weitere Leistungen bereits endgültig abgelehnt hat. Maßgebend hierfür sind die Grundsätze von Treu und Glauben. Es kann nämlich weder hingenommen werden, daß eine Vertragspartei durch willkürliche Lossagung vom Vertrag sich wirksam ihrer vereinbarten Leistungspflicht entzieht, noch kann es der Gegenseite zugemutet werden, zur Durchsetzung ihres Zahlungsanspruchs zunächst noch weitere Leistungen zu erbringen, von denen von vorneherein feststeht, daß sie zurückgewiesen werden und daher sinnlos sind. Ein Zwang zur Fertigstellung der Werkleistung würde letztlich auch den objektiven Interessen des Auftraggebers zuwiderlaufen, weil damit die Möglichkeit einer Verminderung des Werklohnanspruchs wegen ersparter Aufwendungen versperrt wäre.
Diese Auffassung hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 15.5.1990 - X ZR 128/88 - vertreten. Das Gericht weist dabei darauf hin, daß der Auftraggeber aus der unterbliebenen Fertigstellung und Mängelbeseitigung dann kein Recht zur endgültigen einseitigen Zurückweisung der Leistung ableiten kann, wenn er selbst seine Gegenleistung verweigert oder von ungerechtfertigten und unzumutbaren Bedingungen abhängig gemacht und damit der Gegenseite Veranlassung zur Einstellung der noch ausstehenden Arbeiten gegeben hat. In solchen Fällen kann der Auftragnehmer ungeachtet seiner an sich gegebenen Vorleistungspflicht nach Treu und Glauben seine weitere Tätigkeit verweigern, solange der Auftraggeber auf seinem Standpunkt verharrt.
Es fehlt dann schon an einem Verzug des Auftragnehmers, und der Auftraggeber kann deshalb nicht wegen unvollständiger Leistung vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen und sich damit im Ergebnis seiner eigenen weiteren Zahlungspflicht entledigen. Ein solches Vorgehen wäre auch rechtsmißbräuchlich und unzulässig, weil der Auftraggeber dann die Leistungsstörung selbst zu vertreten hat.
Aus den gleichen Gründen kann sich der Auftraggeber auch nicht über eine Fristsetzung von seiner eigenen Leistungspflicht befreien.
Dr. Franz Otto, Witten-Bommern