§ 105 Gewerbeordnung hebt ausdrücklich hervor, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Abschluss, Inhalt und Form des Arbeitsvertrages frei vereinbaren können, so weit nicht zwingende gesetzliche Vorschriften, Bestimmungen eines anwendbaren Tarifvertrages oder eine Betriebsvereinbarung entgegenstehen. Die nach § 6 Abs. 2 Gewerbeordnung für alle Arbeitnehmer geltende Regelung enthält nichts über die Form des Arbeitsvertrages. Diese kann sich aus Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen oder aus gesetzlichen Bestimmungen, etwa für die Befristung, ergeben.

Abschluss, Form und Inhalt des Arbeitsvertrages

Im Einzelnen:

Begriff

Der Arbeitsvertrag ist ein privatrechtlicher gegenseitiger Vertrag, durch den sich der Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit unter Leitung und Nachweisung des Arbeitgebers und der Arbeitgeber zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Durch den Abschluss des Arbeitsvertrages wird ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber begründet.

Rechtsnatur

Der Arbeitsvertrag ist ein Unterfall des Dienstvertrages, § 611 BGB. Auf den sind grundsätzlich die allgemeinen Regeln des Bürgerlichen Rechtes, insbesondere des Schuldrechts über gegenseitige Verträge, anzuwenden. Dieser Grundsatz wird nur insoweit eingeschränkt, wie die Eigenheiten des Arbeitsvertrages, namentlich die Bezugnahme auf menschliche Arbeitsleistungen in einem Dauerrechtsverhältnis, entgegenstehen.

Der Arbeitsvertrag unterscheidet sich vom freien Dienstvertrag durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers und durch die Erbringung der Arbeitsleistung in einer fremdbestimmten Organisation.

Vom Werkvertrag unterscheidet sich der Arbeitsvertrag dadurch, dass eine Person nicht für den Erfolg der Arbeit einstehen kann, wenn ihr für Art und Durchführung der Arbeit Weisungen erteilt werden.

Parteien des Arbeitsvertrages

Auf Arbeitnehmerseite kann Partei des Arbeitsvertrages nur eine natürliche Person oder bei Gruppenarbeitsverhältnissen eine Personengesamtheit sein. Auf Arbeitgeberseite kann Partei des Arbeitsvertrages jede natürliche oder juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechtes sowie jede Personengesellschaft sein.

Geschäftsfähigkeit

Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen bei Abschluss des Arbeitsvertrages geschäftsfähig sein. Ein Arbeitsvertragschluss ist auch mit und zwischen Geschäftsunfähigen und/oder Minderjährigen möglich, sofern diese gesetzlich vertreten sind. Minderjährige, also Personen, die das siebte Lebensjahr vollendet und das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, sind beschränkt geschäftsfähig, sie bedürfen zum Abschluss und zur Beendigung eines Arbeitsvertrages (Ausbildungsvertrages) der Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters, §§ 106, 107 BGB.

Form des Arbeitsvertrages

Für den Abschluss des Arbeitsvertrages besteht grundsätzlich Formfreiheit, das heißt, Arbeitsverträge können grundsätzlich wirksam mündlich, schriftlich, ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten abgeschlossen werden.

Für den befristeten Arbeitsvertrag gilt eine Ausnahme insoweit, als die darin enthaltene Befristungsabrede der Schriftform bedarf, § 14 Abs. 4 TzBfG. Die Befristung muss Voraufnahme der Arbeit schriftlich festgelegt werden, anderenfalls handelt es sich um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.

Nur der schriftliche Arbeitsvertrag entbindet unter bestimmten Voraussetzungen von der gem. § 2 Abs. 4 des Nachweisgesetzes bestehenden Verpflichtung des Arbeitgebers, die wesentlichen Vertragsbedingungen spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen.

Ist eine Schriftform vorgeschrieben durch Gesetz, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung, müssen die Arbeitsvertragsbedingungen, für die der Formzwang gilt, in einer Urkunde niedergelegt werden, § 126 b BGB, mehrere Seiten sind zu einer Urkunde zusammenzufassen, das heißt so fest zu verbinden, dass sie ohne Zerstörung nicht getrennt werden können.

Gewillkürte Schriftform

Regelmäßig vereinbaren die Parteien freiwillig, dass Änderungen oder Nebenabreden zum Arbeitsvertrag der Schriftform bedürfen, so genannte gewillkürte Schriftform. So weit nicht ein anderer Fall anzunehmen ist, reicht die telekommunikative Übermittlung oder ein Briefwechsel.

Den gewillkürten, vereinbarten Formzwang können die Parteien ausdrücklich oder konkludent formlos aufheben. Eine stillschweigende Aufhebung oder Einschränkung der Formabrede ist anzunehmen, wenn die Parteien die Maßgeblichkeit der mündlichen Vereinbarung übereinstimmend gewollt haben. Dies ist in der Praxis häufig der Fall.

Soll die Schriftform unbedingt erzwungen werden, müssen die Parteien eine so genannte doppelte Schriftformklausel vereinbaren, nachdem auch die Abänderung der Schriftform einer schriftlichen Vereinbarung bedarf. Hiervon ist für die arbeitsrechtliche Praxis abzusehen, da die Arbeitsvertragsparteien sich in der Regel nicht so stark einengen wollen.

Die Nichteinhaltung der durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung vorgeschriebenen Form führt zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrages, § 125 Satz 1 BGB. Dies gilt in Zweifel auch für die durch Rechtsgeschäft bestimmte schriftlichen Form, § 125 Satz 2 BGB. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen Betreuungsglauben unvereinbar wäre, dass das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitert, das Ergebnis muss für die betroffene Partei nicht bloß hart, sondern schlechthin untragbar sein. Ist das der Fall, ist das Rechtsgeschäft nach treu und Glauben, § 242 BGB, als gültig zu behandeln.

Der Formmangel kann unter Umständen schon dann zurücktreten, wenn die Parteien den Vertrag längere Zeit als gültig behandelt haben und der andere Teil daraus erhebliche Vorteile gezogen hat. Das Festhalten an einem formnichtig geschlossenen Arbeitsvertrag kommt auch dann in Betracht, wenn die den Formmangel einwendende Partei den formgerechten Abschluss verhindert hat oder sich durch die Geltendmachung mit ihrem Verhalten gröblich in Widerspruch setzt, der Formmangel auf der Verletzung der einem Teil obliegenden Fürsorgepflicht beruht, und die Rückgängigmachung des Geschäftes für den anderen Teil existenzgefährdend wäre.

Zustandekommen des Arbeitsvertrages

Der Arbeitsvertrag wird nach Maßgabe der §§ 145 ff. BGB durch Angebot und Annahme geschlossen. Sowohl Arbeitgeber wie auch Arbeitnehmer können sich bei Abschluss des Arbeitsvertrages durch Stellvertreter vertreten lassen, § 164 BGB.

Es muss bei Vertragsabschluss Einvernehmen über die Vertragsparteien, die Art und den Beginn der vom ArbN geschuldeten Arbeitsleistung bestehen. Eine Einigung über weitere Inhalte ist begriffsnotwendig nicht erforderlich. Ist die Dauer der Arbeitszeit nicht festgelegt, so ergibt sich im Regelfall aus den im Betrieb geltenden Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen, so weit ihnen der Arbeitnehmer unterworfen ist. Fehlt eine derartige bindende Festsetzung, muss der Inhalt des Arbeitsvertrages im Wege der rechtsgeschäftlichen Auslegung ermittelt werden.

Dies gilt auch für die Dauer des Arbeitsverhältnisses, wobei in Zweifel davon auszugehen ist, dass das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit geschlossen werden sollte. Fehlen Angaben über die Höhe der vom Arbeitgeber zu leistenden Vergütung und sind diese auch nicht in Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen, die auf den Arbeitnehmer anzuwenden sind, enthalten, gilt die übliche Vergütung als vereinbart, § 612 Abs. 2 BGB.

Ein Arbeitsvertrag kann danach auch ohne Einigung über die Arbeitszeit, Dauer und Vergütung durch bloße Tätigkeitsaufnahme des Arbeitnehmers im Betrieb des Arbeitgebers zustande kommen, wenn die zum Vertragsabschluss berechtigten Personen des Arbeitgebers oder dieser selbst die Tätigkeitsaufnahme gekannt und zumindest geduldet haben, dass die Arbeitsleistung von anderen nicht vertretungsberechtigten Mitarbeitern entgegengenommen wird.

Inhalt und Inhaltskontrolle des Arbeitsvertrages

Der Grundsatz der Vertragsfreiheit umfasst neben der Abschluss- und Formfreiheit auch die Auswahl- sowie die Inhaltsfreiheit.

Das dem Vertragsrecht zu Grunde liegende Prinzip der Vertragsfreiheit kann hinreichenden Schutzes jedoch nur dann gewährleisten, so weit die Bedingungen freier Selbstbestimmung gegeben sind. Beim Abschluss von Arbeitsverträgen fehlt es typischerweise an einem annähernden Kräftegleichgewicht der Beteiligten. Im Arbeitsrecht spielt die richterliche Vertragskontrolle deshalb eine noch größere Rolle als im allgemeinen Zivilrecht.

Individuell ausgehandelte Arbeitsverträge unterliegen einer Inhalts- und Billigkeitskontrolle nach §§ 134, 138 BGB einerseits und §§ 242, 315 BGB andererseits.

Verstößt der Arbeitsvertrag gegen gesetzliche Verbote, § 134 BGB, oder die guten Sitten, § 138 BGB, so ist er nichtig.

Verstößt ein Arbeitsvertrag gegen Treu und Glauben, so kann der gem. §§ 242, 315 BGB geltungserhaltend auf ein verbindliches Maß reduziert werden und bleibt im Übrigen bestehen.

Bei vorformulierten Arbeitsverträgen, dies ist in der Praxis überwiegend der Fall, gelten die Vorschriften über die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch allgemeine Geschäftsbedingungen der §§ 305 bis 310 BGB auch im Arbeitsrecht.

Lediglich für Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen erklärte § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB die Vorschriften über die allgemeinen Geschäftsbedingungen für unanwendbar. Die Bestimmung soll klarstellen, dass solche Klauseln, die lediglich den Inhalt von Tarifverträgen und sonstigen Kollektivverträgen wiedergeben, keiner gerichtlichen Inhaltskontrolle bzw. keinen gesetzliche Klauselverbot unterworfen sind.

Besonderheiten

Gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 BGB sind bei der Anwendung der §§ 305 bis 310 BGB die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen. Noch nicht abschließend geklärt ist, was unter den im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten zu verstehen ist. Unstreitig sind dies Besonderheiten arbeitsrechtlicher Natur. Ob dies auch für tatsächliche Besonderheiten gilt, bleibt den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichtes im Einzelfall vorbehalten.

Die Diskussion über Besonderheiten im Arbeitsrecht konzentriert sich schwerpunktmäßig auf Vertragsstrafeabreden (möglicher Verstoß gegen § 309 Nr. 6 BGB), auf die Frage, ob auch die Entgeltvereinbarung nach Maßgabe von § 307 Abs. 3, Abs. 2 Nr. 1 BGB eine Angemessenheitskontrolle zu unterwerfen ist, auf Änderung-, Freiwilligkeit-, und Widerrufsvorbehaltsklauseln (möglicher Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB) sowie auf Ausschlussklauseln (möglicher Verstoß gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB).

Vertragsstrafen in Formulararbeitsverträgen verstoßen zwar gegen § 309 Nr. 6 BGB, jedoch sollen sie auf Grund der angemessenen Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 BGB grundsätzlich zulässig sein, sofern sie den Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligen, nur dann sind sie nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

Nicht der AGB-Kontrolle sollen Regelungen unterliegen, die den Inhalt der Leistung oder das zu zahlende Entgelt selbst festlegen (str.). Hierfür spricht, dass sonst in das Weisungsrecht des Arbeitgebers eingegriffen würde und eine jahrzehntelange Übung und Rechtsprechung zu Entgeltsonderzahlungen gegenstandslos würde.

Bei Änderung-, Freiwilligkeit- oder Widerrufsvorbehalten hat das Bundesarbeitsgericht in der bisherigen Rechtsprechung solche Klauseln stets dahin interpretiert, dass der Arbeitgeber sein Widerrufsrecht nur nach billigem Ermessen, § 315 BGB, ausüben kann, und das selbst nur dann, wenn der Widerrufsvorbehalt ausdrücklich ein freies Ermessen vorsieht. Vor dem Hintergrund der Anwendbarkeit der §§ 305 bis 310 BGB ist nunmehr vorrangig die Wirksamkeit der Widerrufsklausel selbst zu überprüfen. Das Arbeitsgericht Düsseldorf vertrat die Auffassung, dass eine typische in Formulararbeitsverträgen verwendete Klausel, mit der sich der Arbeitgeber den jederzeitigen unbeschränkten Widerruf von Leistungen vorbehält, gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist.

Ausschlussklauseln werden künftig einer besonders kritischen Würdigung ausgesetzt sein. Erhebliche Bedenken bestehen gegen die weitere Verwendung der weit verbreiteten, extrem kurzen Verfallfristen von einem Monat von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis, da sie von dem gesetzlichen Leitbild einer dreijährigen Verjährung weit entfernt sind.

Nachweis des Vertragsinhalts

Mit dem Gesetz über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bedingungen (Nachweisgesetz) soll eine größere Rechtssicherheit im Arbeitsverhältnis geschaffen werden, insbesondere für Arbeitnehmer, die keinen schriftlichen Arbeitsvertrag besitzen. Das Gesetz gilt für alle Arbeitnehmer, einschließlich der leitenden Angestellten, mit Ausnahme derjenigen, die zur vorübergehenden Aushilfe von höchstens einem Monat eingestellt werden.

Gem. § 2 Abs. 1 Nachweisgesetz hat der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Bei Arbeitsleistungen im Ausland von länger als einem Monat muss die Niederschrift dem Arbeitnehmer vor Abreise ausgehändigt werden (Abs. 2). Die Verpflichtung entfällt, wenn dem Arbeitnehmer ein schriftlicher Arbeitsvertrag ausgehändigt worden ist, der alle vom Nachweisgesetz in § 2 Abs. 1 bis 3 geforderten Angaben enthält.

Eine Änderung der wesentlichen Vertragsbedingungen ist dem Arbeitnehmer spätestens einen Monat nach der Änderung schriftlich mitzuteilen, so weit diese nicht auf eine Änderung der gesetzlichen Vorschriften, Tarifverträgen, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen sowie ähnlichen Regelungen beruht, die für das Arbeitsverhältnis gelten, § 3 Nachweisgesetz.

Mindestinhalt der Niederschrift

Der zwingende Inhalt der Niederschrift ist durch § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 10 Nachweisgesetz geregelt. Danach muss die Niederschrift mindestens enthalten:

• Nummer 1: Name und Anschrift der Vertragsparteien

• Nummer 2: Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses

• Nummer 3: die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses bei befristeten Arbeitsverträgen

• Nummer 4: den Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, einen Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann

• Nummer 5: eine Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit

• Nummer 6: die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie andere Bestandteile des Arbeitsentgelts und deren Fälligkeit

• Nummer 7: die vereinbarte Arbeitszeit

• Nummer 8: die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubes

• Nummer 9: die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses

• Nummer 10: ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

Bei der Tätigkeit eines Mitarbeiters außerhalb der Bundesrepublik, die länger als einen Monat dauert, erstreckt sich die Nachweispflicht auf weitere auslandsbezogene Punkte.

Abschlussgebote

Abweichend vom Grundsatz der Vertragsfreiheit hat jeder Arbeitgeber, der über mindestens 20 Arbeitsplätze verfügt, gem. § 71 Abs. 1 SGB IX wenigstens auf fünf Prozent der Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen, wobei schwerbehinderte Frauen besonders zu berücksichtigen sind. Gem. § 74 SGB IX sind bei Betrieben mit jahresdurchschnittlich mehr als 59 Arbeitsplätzen sich bei der Berechnung ergebende Bruchteile ab 0,5 aufzurunden.

Schwerbehinderte Menschen sind gem. § 2 Abs. 2 SGB IX Personen mit einem Grad der Behinderung von wenigstens 50 Prozent sowie nach § 2 Abs. 3 SGB IX Personen mit einem Behinderungsgrad von zwar weniger als 50 Prozent aber zumindest 30 Prozent, wenn auf ihren Antrag das Arbeitsamt sie den schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

Als Arbeitsplätze gelten in diesem Sinn auch Stellen für Auszubildende. Die Beschäftigungspflicht umfasst als auch die Pflicht, schwerbehinderte Auszubildende zu beschäftigen. Jedoch zählen bei der Berechnung der Mindestzahl von Arbeitsplätzen und Pflichtplätzen Stellen, auf denen Auszubildende beschäftigt werden, nicht mit. So soll die Bereitstellung von Ausbildungsplätzen auch für schwerbehinderte Menschen gefördert werden. Die Pflichtquote beträgt gem. § 71 Abs. 1 SGB IX derzeit fünf Prozent.

Solange der Arbeitgeber die Pflichtquote schwerbehinderter Menschen nicht beschäftigt, hat er gem. § 77 SGB IX für jeden Pflichtplatz eine monatliche Ausgleichsabgabe zu zahlen. Diese ist gestaffelt und richtet sich nach der Quote.

Für Arbeitslose wird gem. § 121 SGB III ebenfalls die Abschlussfreiheit insoweit eingeschränkt, als einem Arbeitslosen alle seine Arbeitsfähigkeit entsprechenden Beschäftigungen zumutbar sind, soweit allgemeine oder personenbezogener Gründe der Zumutbarkeit einer Beschäftigung nicht entgegenstehen.

Abschlussverbote

Als Ausnahme zu Grundsatz der Vertragsfreiheit finden sich im Hinblick auf den Arbeitnehmerschutz gesetzlich normierte Abschluss- und Beschäftigungsverbot. Des weiteren können auch Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen sowie zum Beispiel gem. § 120 e Gewerbeordnung erlassene Rechtsverordnungen des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung oder der Landesregierungen Abschlussverbote, bspw. für Kinderarbeit, regeln. (oe)

Zum Arbeitszeugnis lesen Sie den Beitrag "Warten aufs Arbeitszeugnis - drei Wochen sind noch okay".

Weitere Informationen zum Thema und Kontakt:

Michael Henn, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Erbrecht, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Präsident des VdAA, c/o Dr. Gaupp & Coll, Stuttgart, Tel.: 0711 305893-0, E-Mail: stuttgart@drgaupp.de, Internet: www.drgaupp.de und www.vdaa.de

Christian Lentföhr, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Mitglied im VdAA, c/o W. Schuster und Partner GmbH, Schuster, Lentföhr & Zeh, Tel: 0211 658810, E-Mail: lentfoehr@wsp.de, Internet: www.esp.de