Folgende Risikoarten gibt es:

1. Betriebs- und Wirtschaftsrisiko

Die langjährige Rechtsprechung zu einer angemessenen Verteilung des Lohnrisikos in Fällen, wenn die Arbeitsleistung weder von Arbeitnehmer noch von Arbeitgeber selbst verschuldet aus betrieblichen bzw. technischen Gründen nicht möglich ist, hat seit 25.11.2001 in Satz 3 des § 615 BGB gesetzlichen Ausdruck gefunden. Danach besteht ein Lohnanspruch entsprechend dem Annahmeverzug in Fällen, in denen der Arbeitgeber das "Risiko des Arbeitsausfalls trägt".

In Fällen der betrieblich-technisch bedingten Unmöglichkeit der Arbeitsleistung (Betriebsrisiko) ist der Arbeitgeber prinzipiell auch bei wirtschaftlich sinnlos gewordener Arbeitsleistung (Wirtschaftsrisiko) nach dem Grundsatz der gegenseitigen Vertragsbindung dem Arbeitnehmer zur Lohnzahlung verpflichtet.

2. Risikoverteilung

Die Risikoverteilung richtet sich nach der Sphäre, aus deren Gefahrenkreis die Betriebsstörung verursacht ist. Hierbei trägt grundsätzlich der Arbeitgeber das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko. Diese Risikoverteilung rechtfertigt sich daraus, dass der Arbeitgeber das Unternehmerrisiko bei ihm zustehendem Gewinn trägt und den Betrieb selbständig leitet.

Bei Naturereignissen betrifft die Sphäre des Arbeitgebers erst der Fall, wenn der Betrieb selbst infolgedessen nicht arbeiten kann, die Sphäre des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitnehmer den Betrieb infolge des Naturereignisses und dadurch verursachter allgemeiner z.B. Straßenverkehrsstörung nicht erreichen kann.

Das Wegerisiko trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer. Im Fall einer unverschuldeten individuellen Arbeitsverhinderung beim Weg zur Arbeit, die sich nicht auf einen allgemeinen, größeren Personenkreis bezieht, bliebe die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers nach § 616 BGB (vgl. Ziffer IV.B.2.c) erhalten.

Der Arbeitgeber trägt ausnahmsweise nicht das Lohnrisiko, wenn entweder die Betriebsstörung die Existenz des Betriebs trotz Möglichkeit von Änderungskündigungen bzw. Kurzarbeit bedroht oder wenn die Betriebsstörung durch arbeitnehmerseitige Arbeitskampfmaßnahmen verursacht ist.

Bei Leiharbeitsverhältnissen trägt der Verleiher bei Streikbetroffenheit des Entleiherbetriebs das Lohnrisiko bis zum Wegfall sämtlicher auszuschöpfender vertraglicher Beschäftigungsmöglichkeit.

3. Persönliche Arbeitsverhinderung

Gemäß § 616 BGB behält der Arbeitnehmer seinen Vergütungsanspruch, wenn er "für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird". Der Fall der persönlichen Arbeitsverhinderung bei Krankheit ist für Arbeitnehmer und Auszubildende speziell im Entgeltfortzahlungsgesetz geregelt. Vom Regelungsbereich des § 616 BGB betroffene Fälle der persönlichen Arbeitsverhinderung sind z.B.:

- Todesfall bzw. Begräbnis naher Angehöriger

- Niederkunft der Ehefrau, Eheschließung

- Je nach Umständen des Einzelfalls: Umzug

- Gerichtliche Vorladung

- Notwendige Pflege eines erkrankten Kindes (5 Tage bei Kind bis 12. Lebensjahr)

Hiervon zu unterscheiden ist der nach § 45 SGB V bestehende Anspruch auf Krankengeld bei Erkrankung eines Kindes: pro Kalenderjahr je Kind längstens 10 Arbeitstage bzw. für alleinerziehende Versicherte längstens 20 Arbeitstage; pro Versicherten im Kalenderjahr nicht mehr als 25 Arbeitstage bzw. für alleinerziehenden Versicherten für nicht mehr als 50 Arbeitstage. Die Versicherten haben für die Dauer dieses Krankengeldanspruchs Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber auf unbezahlte Arbeitsfreistellung, soweit nicht aus dem gleichen Grund Anspruch auf bezahlte Freistellung besteht.

Teilzeitbeschäftigte müssen sich in zumutbarem Umfang darum bemühen, die Anlässe für etwaige Arbeitsverhinderungen in ihrer Freizeit zu erledigen. Die Berechnung der Vergütungsfortzahlung bei dennoch notwendiger Arbeitsverhinderung erfolgt nach dem Lohnausfallprinzip.

Die Vorschrift des § 616 BGB ist einzel- und tarifvertraglich grundsätzlich abdingbar (= vertraglich anders zu regeln). Die Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes sind jedoch gemäß § 12 EFZG zuungunsten des Arbeitnehmers einzelvertraglich nicht abdingbar.

4. a) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und an Feiertagen

Das Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) regelt zwingend die Entgeltfortzahlung bei Krankheit und an gesetzlichen Feiertagen.

4.a) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Für einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist gemäß § 3 EFZG vorausgesetzt:

- ein bestehendes Arbeitsverhältnis bzw. gemäß § 1 II EFZG auch Ausbildungsverhältnis (vgl. auch Verweisvorschrift § 12 I 2 BBiG)

- vierwöchige ununterbrochene Dauer des Arbeitsverhältnisses (§ 3 III EFZG):

- Gemäß Urteil des BAG vom 22.08.01 (5 AZR 699/99) wird der Lauf der Wartezeit nach § 3 III EFZG nicht erneut ausgelöst, wenn ein enger zeitlicher (im Fall des zitierten Urteils z.B. 3 Wochen) und sachlicher Zusammenhang zwischen einem beendeten und neubegründeten Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber besteht.

-- Gemäß Urteil des BAG vom 20.08.03 (5AZR436/02) entsteht keine neue Wartezeit nach § 3 III EFZG für einen im Anschluss an seine Berufsausbildung ins Arbeitsverhältnis übernommenen Auszubildenden.

- ??Arbeitsunfähigkeit aufgrund Krankheit:

Als Krankheit gilt jeder regelwidrige körperliche oder geistige heilungsbedürftige Zustand. Die Krankheit muss dazu geführt haben, dass der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen kann, oder zu befürchten ist, dass sie sich durch die Arbeitsleistung verschlimmert. Zu Teilleistungen oder anderen als den vertraglich geschuldeten Leistungen ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet.

Kein Verschulden des Arbeitnehmers:

Verschulden des Arbeitnehmers wird dann angenommen, wenn er grob gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten verstößt wie z.B. bei Missachtung von Vorschriften des Straßenverkehrs oder der Unfallverhütung. Bei alkoholbedingtem Arbeitsunfall gilt dies nur dann nicht als vom Arbeitnehmer verschuldet, wenn eine Alkoholkrankheit als solche vorliegt.

Überstunden

Nach § 4 I EFZG erhält der Arbeitnehmer im Krankheitsfall für die Dauer von bis zu sechs Wochen gemäß § 3 I EFZG 100 Prozent seines Lohnausfalls. Gemäß § 4 Absatz 1 a EFZG zählt für Überstunden gezahltes Arbeitsentgelt bei der Berechnung der Lohnfortzahlung grundsätzlich nicht mit. Jedoch betrifft dies gemäß Rechtsprechung des BAG vom 21.11.01 (5 AZR 296/00) nur Überstunden, die über die im gelebten Rechtsverhältnis regelmäßige Arbeitszeit hinausgehen. Wird regelmäßig die normale arbeitsvertragliche Arbeitszeit überschritten, sind diese regelmäßig anfallenden Überstunden mit in die Entgeltfortzahlung einzurechnen. Tarifvertraglich kann die Entgeltfortzahlung gemäß § 4 IV EFZG von § 4 I, I a und III EFZG abweichen.

Für Betriebe mit nicht mehr als 20 Arbeitnehmern besteht ein 80-prozentiger Anspruch gegen die Ortskrankenkassen gemäß § 10 I Nr.1 und Nr.4 LFZG auf Erstattung der Entgeltfortzahlung bzgl. Arbeitern und Auszubildenden (vgl. § 10 III LFZG) samt der hierauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge.

Nach § 5 EFZG hat der Arbeitnehmer gemäß § 5 I EFZG unverzüglich seine Arbeitsverhinderung mitzuteilen und bei einer länger als drei Tage dauernden Erkrankung am darauffolgenden Tag eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Der Arbeitgeber kann jedoch eine ärztliche Bescheinigung auch früher verlangen. Bei einer länger als aufgrund der ersten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung angenommenen Krankheit ist die Vorlage einer neuen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erforderlich.

Bei einer Erkrankung im Ausland hat der Arbeitnehmer gemäß § 5 II EFZG schnellstmöglich die voraussichtliche Dauer der Krankheit und seinen Aufenthaltsort mitzuteilen, wobei der Arbeitgeber die Kosten dieser Mitteilung zu tragen hat. Bei Mitgliedschaft des Arbeitnehmers in der gesetzlichen Krankenkasse ist die Arbeitsunfähigkeit mit der ärztlichen Bescheinigung gemäß § 5 I EFZG sowie unverzüglich im Fall des § 5 II EFZG durch den Arbeitnehmer anzuzeigen. Arbeitsunfähigkeits-Bescheinigungen von in EU-Staaten ansässigen Ärzten sind anzuerkennen.

Dem Arbeitgeber steht gemäß § 7 I EFZG in Leistungsverweigerungsrecht zu, solange der Arbeitnehmer seinen Anzeige- und Nachweispflichten i.S.d. § 5 I und II EFZG nicht nachkommt, außer er hat dies gemäß § 7 II EFZG nicht zu vertreten.

4. b) Entgeltfortzahlung an Feiertagen gemäß § 2 EFZG:

An den je Bundesland eigens festgelegten gesetzlichen Feiertagen erhält der Arbeitnehmer das volle Arbeitsentgelt, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte. Gemäß § 2 III EFZG entfällt der Anspruch auf Feiertagsentgelt, wenn der Arbeitnehmer am letzten Arbeitstag vor oder am ersten Arbeitstag nach einem Feiertag (sog. Brückentage) unentschuldigt nicht zur Arbeit erscheint.

Die Regelung des § 2 III EFZG ist wörtlich so auszulegen, dass der Wegfall der Feiertagsentlohnung bei unentschuldigtem Fehlen an dem letzten Arbeitstag davor oder dem ersten Arbeitstag danach unabhängig davon ist, ob dazwischen ohnehin arbeitsfreie Wochentage liegen. Zum Beispiel: Bei unentschuldigtem Fernbleiben am letzten Tag /27.09.) vor Urlaub (28.09.-10.10.) entfällt für den gesetzlichen Feiertag am 03. Oktober der Entgeltfortzahlungsanspruch.

5. Mutterschutz

Bei gesetzlicher Arbeitsfreistellung wegen Mutterschutz erhalten die Frauen bei Arbeitsverhinderung aufgrund der Beschäftigungsverbote nach § 3 II MuSchG bzw. § 6 I MuSchG Mutterschaftsgeld gemäß § 13 MuSchG i.V.m. § 200 RVO über die gesetzliche Krankenkasse. In Höhe der Differenz von Mutterschaftsgeld (= auf kalendertäglich 13,00 EURO begrenztes Nettoarbeitsentgelt) und dem Arbeitsentgelt der letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor Beginn der Schutzfrist nach § 3 II MuSchG besteht ein Anspruch gegen den Arbeitgeber auf einen der Differenz entsprechenden Zuschuss gemäß § 14 MuSchG. Mutterschaftsgeld nach § 13 I MuSchG wird nach den Maßgaben des § 7 BErzGG auf das Erziehungsgeld angerechnet. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch die Zuschusspflicht des Arbeitgebers nach § 14 I MuSchG wegen faktisch diskriminierender Wirkung für verfassungswidrig erklärt und dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31.12.2005 eine verfassungsmäßige Regelung zu treffen.

Bei Arbeitsverhinderungen aufgrund anderer Beschäftigungsverbote als § 3 II oder § 6 I MuSchG steht der Arbeitnehmerin weiterhin ihr Entgeltanspruch gemäß § 11 MuSchG gegen den Arbeitgeber zu. Gemäß § 11 II 3 MuSchG sind dauerhafte Verdienstkürzungen zu berücksichtigen, die während oder nach Ablauf des Berechnungszeitraums eintreten und nicht auf einem mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbot beruhen.

Der Arbeitnehmerin darf des Weiteren für die ihr vom Arbeitgeber gemäß § 16 MuSchG für Untersuchungen zu gewährende Freizeit kein Entgeltausfall entstehen.

Der Arbeitgeber eines Betriebs mit nicht mehr als 20 Arbeitnehmern hat gemäß § 10 I Nr. 2 und Nr. 3 LFZG einen vollen Erstattungsanspruch, wobei sich dies auf jegliche Mutterschutzfälle auf die betroffenen Frauen, nicht nur begrenzt auf Arbeiter und Auszubildende bezieht. Des Weiteren besteht ein entsprechender Erstattungsanspruch gemäß § 10 I Nr.4 LFZG bzgl. der auf die Entgeltzahlung nach § 11 MuSchG entfallenden Sozialversicherungsbeiträge.

6. Elternzeit

Anspruch auf Elternzeit haben gemäß § 15 I BErzGG Arbeitnehmer, sowie zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte nach § 20 I BErzGG und Heimarbeiter nach den Maßgaben des § 20 II BErzGG.

Grundsätzlich besteht ein Anspruch auf Elternzeit nach den Voraussetzungen des § 15 I BErzGG für beide Eltern gemäß § 15 III BErzGG ganz oder anteilig jeweils allein oder gemeinsam wahrnehmbar bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres des Kindes nach § 15 II BErzGG. Ein Anteil von bis zu zwölf Monaten ist mit Zustimmung des Arbeitgebers auf die Zeit bis zur Vollendung des 8. Lebensjahres übertragbar.

Der Anspruch auf Elternzeit ist gemäß § 15 II 6 BErzGG vertraglich nicht auszuschließen oder zu beschränken, also unabdingbar.

Der Elternzeit kann anders als der Erholungsurlaub bei rechtmäßigem Verlangen gemäß § 16 I BErzGG ohne Zustimmung des Arbeitgebers angetreten werden. Lediglich die vorzeitige Beendigung oder Verlängerung bedarf gemäß § 16 III BErzGG der Zustimmung des Arbeitgebers. Es besteht lediglich eine Anmeldefrist von 6 Wochen gemäß § 16 I BErzGG, wenn die Elternzeit gleich nach der Geburt oder unmittelbar im Anschluss an die Mutterschutzfrist genommen werden soll, ansonsten eine Anmeldefrist von acht Wochen.

Seit 01.01.2004 hat jeder Elternteil getrennt auf sein Arbeitsverhältnis bezogen gemäß § 16 I 5 BErzGG Anspruch darauf, seine Elternzeit auf zwei Zeitabschnitte zu verteilen. Die Verteilung auf weitere Zeitabschnitte ist nur mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich.

Teilzeitarbeit während der Elternzeit

Während der Elternzeit können beide Elternteile gemäß § 15 IV BErzGG je bis zu 30 Wochenstunden Teilzeitarbeit wahrnehmen. Teilzeitarbeit bei einem anderen Arbeitgeber oder als Selbstständiger bedarf zwar der Zustimmung des Arbeitgebers, ist von diesem jedoch nur aus dringenden betrieblichen Gründen binnen vier Wochen schriftlich ablehnbar.

Es besteht ein Rechtsanspruch des Elternteils gegenüber seinem Arbeitgeber auf Verringerung der Arbeitszeit während der Elternzeit nach den Maßgaben der § 15 V-VII BErzGG. Gemäß § 15 VII 1 Nr.1 BErzGG betrifft dies jedoch nur Arbeitgeber, die ausschließlich der Auszubildenden in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigen.

Wenn der Arbeitnehmer eine Teilzeitbeschäftigung gemäß § 15 IV BErzGG bei seinem Arbeitgeber während der Elternzeit ausübt, gilt für ihn gemäß § 17 I 2 BErzGG die ansonsten grundsätzliche Möglichkeit der Kürzung des Erholungsurlaubs nach § 17 I 1 BErzGG nicht. Der Arbeitgeber kann ansonsten - außer im Fall des § 17 I 2 BErzGG - gemäß § 17 I 1 BErzGG den Jahresurlaub für jeden vollen Monat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen.

Unabhängig von etwaiger Teilzeittätigkeit während der Elternzeit ist gemäß § 17 II BErzGG etwaiger Resturlaub nach der Elternzeit in Abweichung zu § 7 III BUrlG noch im gesamten nächsten Urlaubsjahr zu gewähren.

Während der Elternzeit ruht das Arbeitsverhältnis. Die Vertragspartner sind von den gegenseitigen Hauptpflichten suspendiert. So schuldet der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung und der Arbeitgeber keine Vergütung. Die vertraglichen Nebenpflichten wie Treue- und Verschwiegenheitspflicht oder Fürsorgepflicht sind jedoch weiterhin zu beachten.

Endet das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit, oder setzt der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis im Anschluss an die verlangte Elternzeit nicht fort, hat der Arbeitnehmer nach § 17 III BErzGG einen Urlaubsabgeltungsanspruch.

Nach den Maßgaben der §§ 1 bis 14 BErzGG kann gegenüber dem Bund (§ 11 BErzGG) Zahlung von Erziehungsgeld beansprucht werden:

- Gemäß §§ 4 I, 5 I BErzGG haben die Eltern die Wahlmöglichkeit zwischen einem 24-monatigen Bezug des Regelbetrags von monatlich 300,00 EUR oder einer höheren monatlichen Förderung von 450,00 Euro monatlich innerhalb eines Zeitraums bis zu zwölf Lebensmonaten (= "Budget") vom Tag der Geburt an. Der Anspruch entfällt für die ersten sechs Lebensmonate des Kindes bzw. verringert sich für die grundsätzlich Bezugsberechtigten im Rahmen der Einkommensgrenzen nach § 5 III BErzGG.

Anrechnung und Regelbetrag

- Gemäß § 7 BErzGG wird das für die Zeit nach der Geburt zu zahlende Mutterschaftsgeld nach § 13 I MuSchG auf das Erziehungsgeld angerechnet, außer es handelt sich um Mutterschaftsgeld aufgrund Teilzeitarbeit oder Arbeitslosenhilfe. Die Anrechnung ist gemäß § 7 II BErzGG beim Regelbetrag auf 10,00 Euro kalendertäglich begrenzt, bei Inanspruchnahme des Ein-Jahres-Budgets auf 13,00 Euro kalendertäglich.

Weitere Informationen zum Thema und Kontakt:

Michael Henn, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Erbrecht, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Präsident des VdAA, c/o Dr. Gaupp & Coll, Stuttgart, Tel.: 0711 305893-0, E-Mail: stuttgart@drgaupp.de, Internet: www.drgaupp.de und www.vdaa.de

Christian Lentföhr, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Mitglied im VdAA, c/o W. Schuster und Partner GmbH, Schuster, Lentföhr & Zeh, Tel.: 0211 658810, E-Mail: lentfoehr@wsp.de, Internet: www.esp.de