Der rechtskonforme und zielgerichtete Einsatz von Fremdpersonal im Kundenbetrieb ist sehr wichtig. Auch aus Gründen der Scheinselbstständigkeit ist die Abgrenzung zwischen Dienst- sowie Werkverträgen und der Arbeitnehmerüberlassung besonders hervorzuheben. Wichtig zu wissen ist, dass nicht die Überschrift oder der Inhalt des Vertrages zählen, sondern wie die tatsächliche Ausübung des Vertragsverhältnisses in der täglichen Praxis gelebt wird.
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Die Beauftragung über Dienst-oder Werkverträge ist die am meisten genutzte Vertragsart. Ein Modell ist die direkte Beauftragung des Freelancers durch die IT-Abteilung. Gängig ist auch die Steuerung der Verträge über Dienstleister, welche wiederum mit dem Freiberufler einen Vertrag schließen (3-Personen-Verhältnis). Juristisch haben Externe, egal ob sie Freelancer oder Arbeitnehmer sind, das gleiche Recht, sich beim Auftraggeber einzuklagen. Im Erfolgsfall sind "nur" die finanziellen Folgen bei festangestellten IT-Experten für die Auftraggeber anderer Natur, da bei Festangestellten bereits Sozialversicherungsbeiträge entrichtet wurden.
Bezüglich der Leistungsbeschreibung sollten die Formulierungen so konkret sein, dass der Freelancer ohne weitere Vorgaben oder Nachfragen den Auftrag allumfassend greifen kann und sie für die gesamte Dauer des (Projekteinzel-)Vertrages gelten. Aus Gründen der Scheinselbstständigkeit sind Begriffe wie Support, Unterstützung, Sicherstellung, disziplinarische Führung, Schichtdienst, Vertretung Interner, Rufbereitschaft oder Assistenztätigkeiten zu vermeiden. Weitere Termini, die auf Arbeitnehmereigenschaften hindeuten, sind: Mitarbeiter, Arbeitgeber, Urlaub, Krankheit, Vorgesetzter, Überstunden, Stelle, Gleitzeit etc.
Vorsicht Scheinselbstständigkeit!
Scheinselbstständige sind Personen mit unklarem sozialrechtlichen Status. Dieser Zustand besteht über einen Zeitraum. Mit Klärung des Status werden die Personen entweder als Selbstständige oder Arbeitnehmer eingestuft. Diese Klärung kann für alle Beteiligten enorme finanzielle bis hin zu strafrechtlichen Folgen haben und zieht sich häufig über Jahre.
Es gibt kein eigenes Gesetz für Scheinselbstständigkeit. Wichtig in diesem Zusammenhang ist Paragraf 7 Absatz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch: "Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers." Für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses gibt es bei der Prüfung darauf hindeutende Indizien.
Die juristische Basis ist sehr kompliziert und betrifft neben Bundesurlaubsgesetz, Strafrecht, Betriebsverfassungsgesetz, Arbeitnehmerentsendegesetz oder Mindestlohngesetz hauptsächlich die Rechtsgebiete:
• Sozialversicherungsrecht (Kranken-, Pflege-, Arbeitslosen-, Renten- und gesetzlicher Unfallversicherung plus Säumniszuschlag)
• Steuergesetze (Lohn-/Einkommens-, Umsatz-, Gewerbesteuer)
• Arbeitsgesetze
Die Konsequenz in arbeitsrechtlicher Hinsicht ist, dass der Dienst- oder Werkvertrag oft vom Startzeitpunkt an nicht als solcher gültig ist. Somit wird der bisherige Selbstständige rückwirkend für einen zu definierenden Zeitraum zum Arbeitnehmer der IT-Abteilung. Somit hat er auch alle Rechte eines Arbeitnehmers.
Aus dem Sozialversicherungsrecht haftet der Arbeitgeber für die zurückliegenden vier Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind (bei Vorsatz 30 Jahre). Hierbei muss der Arbeitgeber für den Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil plus Säumniszuschläge aufkommen. Die Sozialversicherungsbeiträge betragen in der IT erfahrungsgemäß rund 40 Prozent der Honorarsumme, der Säumniszuschlag beträgt zwölf Prozent jährlich.
Konsequenzen aus dem Steuerrecht betreffen die Lohn-/Einkommens-, Umsatz- und Gewerbesteuer. Die Verjährung gilt bis zu vier Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, bei leichtfertiger Steuerverkürzung fünf Jahre und bei Hinterziehung zehn Jahre (Paragraf 169 Abgabenordnung).
Für die Lohn-/Einkommenssteuer ist der Arbeitnehmer der Schuldner (Paragraf 38 Einkommensteuergesetz), die Haftung ist jedoch gesamtschuldnerisch (Paragraf 42 d Abs. 3 Satz 1). Nach dem Bundesfinanzhof ist bei der Nachholung der Lohnversteuerung der Barlohn plus Sachbezüge anzusetzen, nicht der hochgerechnete Bruttolohn.
Wichtig ist eine klare und abgestimmte partnerschaftliche Vorgehensweise, damit sich die Selbstständigkeit des IT-Experten beim Statusfeststellungsverfahren auch im Projekteinsatz belegen lässt.
Statusfeststellungsverfahren durch Clearing-Stelle
Die Einschätzung der Selbstständigkeit nimmt für jeden konkreten Einzelfall die Deutsche Rentenversicherung vor. Hinzu kommt für jeden einzelnen Fall noch der Zeitpunkt, da sich die Umgebung während des Vertrages ändern kann und unterschiedliche Prüfungszeitpunkte zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können. Der Ersteinschätzung kann widersprochen werden. Die Clearing-Stelle der Deutschen Rentenversicherung nimmt dann eine zweite Einschätzung vor. Sollte diese nicht den Vorstellungen der Beteiligten entsprechen, muss der Sachverhalt gerichtlich geklärt werden, was in den meisten Fällen im Sinne des Klägers und somit positiv für das beauftragende Unternehmen ausfällt. Allerdings ziehen sich die Verfahren in der Regel über viele Jahre hin.
Zum sogenannten Statusfeststellungsverfahren kann es auf unterschiedlichen Wegen kommen, unter anderem durch den Zoll in Form einer Betriebsprüfung oder durch die Finanzkontrolle Schwarzarbeit. Wichtig ist es sowohl für den Freelancer als auch für das Einsatzunternehmen sowie einem eventuell als Vertragspartner zwischengeschalteten Dienstleister, Indizien für die Selbstständigkeit des Freelancers im Projekteinsatz zu sammeln und dies auch zu dokumentieren. Diese Maßnahmen beziehungsweise Indizien ergeben in Summe ein Gesamtbild des Einsatzes des Freelancers zum Zeitpunkt oder Zeitraum dieses spezifischen Kundenprojekts.
Grundlage der Zusammenarbeit sind selbstverständlich rechtskonforme Verträge, welche in der täglichen Praxis aber auch gelebt werden müssen. Anbei eine nicht allumfassende Übersicht, welche in Summe ein Gesamtbild in puncto Selbständigkeit ergibt:
Freelancer | Dienstleister | Kunde |
Freie Gestaltung und Tätigkeit | Rechtssichere Verträge | Keine Weisungen |
Freie Zeiteinteilung | Keine Exklusivbindung | Keine Integration |
Eigene Visitenkarten | Honorarhöhe Freelancer | Räumliche Trennung |
Social-Media-Aktivitäten | Schulung des Personals | Schulung Mitarbeiter |
Unternehmerisches Risiko | Compliance System | Compliance System |
Versicherungen Selbstständiger | Prüfungsabteilungen | Andere Tätigkeiten zulassen |
Eigene IT-Infrastruktur | Auswahl der Projekte | Aufgabenbeschreibung |
Eigenes Büro | Vorbild Management | Keine Vergünstigungen |
Eigene Homepage | Code of Conduct | Support Remote Work |
Mehrere Auftraggeber | Projektbegleitung | Höhe der Stundensätze |
Änderungen im Statusfeststellungsverfahren
Ab April 2022 gibt es Änderungen des Statusfeststellungsverfahrens. Im Wesentlichen erweitern diese neuen Instrumentarien den Anwendungsbereich:
• Prognoseentscheidung: auf Antrag kann dann bereits vor Aufnahme der Tätigkeit über den voraussichtlichen Erwerbsstatus eine Einschätzung eingeholt werden. Dies sollte aber nur nach Rücksprache mit allen Beteiligten und unter Einbezug eines erfahrenen Rechtsanwaltes gemacht werden.
• Mündliche Anhörung: diese war bisher nicht vorgesehen, ist aber erst im Widerspruchsverfahren möglich, also nach der ersten Festsetzung des Erwerbsstatus durch die Deutsche Rentenversicherung.
• Gruppenfeststellung: die Deutsche Rentenversicherung kann sich gutachterlich zum Erwerbsstatus von Auftragnehmern in Auftragsverhältnissen äußern, wenn diese im Wesentlichen unter einheitlichen Bedingungen umgesetzt werden. Diese gutachterliche Stellungnahme hat jedoch keine Bindungswirkung und bietet insofern auch keine allumfassende Rechtssicherheit.
• Tätigkeiten für einen Dritten: im Dreiecksverhältnis Freelancer, Provider und Endkunde kann jetzt auch Letzterer ein Statusfeststellungsverfahren einleiten. Dies sollte beispielsweise ein CIO anstreben, aber nicht ohne expliziten Rat eines auf Arbeitsrecht spezialisierten Rechtsanwalts.
• Entkoppelung des Statusfeststellungsverfahrens von der Frage der Versicherungspflicht: allumfassende Prüfungen zur Sozialversicherungspflicht entfallen, es wird lediglich der Erwerbsstatus geprüft, also ob eine Person Selbständiger oder Arbeitnehmer ist.
Wie sich die zunächst bis zum 30. Juni 2027 befristeten Änderungen auswirken wird die Praxis, insbesondere von Seiten der Deutschen Rentenversicherung, zeigen. Das Grundproblem ist allerdings grundsätzlich weiterhin das gleiche: die Abgrenzungskriterien, welche bestimmen, wann genau eine abhängige Beschäftigung beziehungsweise eine selbstständige Tätigkeit vorliegt, wurden nicht vorgegeben. Diese sogenannten Positivkriterien, welche dann für eine gewisse Dauer gelten sollten, würden erheblich zur Rechtssicherheit beitragen und die Beauftragung selbständiger IT-Spezialisten vereinfachen. Weiter sollte nicht die Deutsche Rentenversicherung darüber entscheiden, wer Selbstständiger oder Arbeitnehmer ist. Der Grund: Sie ist Richter und Nutznießer zugleich. Somit liegen Zweifel an der Neutralität dieser Instanz in der Natur der Sache. Weiterhin gilt, dass der Erwerbsstatus nur in einem konkreten Auftragsverhältnis, also für jede einzelne Beauftragung, festgestellt werden kann. Positivkriterien hingegen würden den allgemeinen und somit "auftragsübergreifenden" Erwerbsstatus klären.
Scoring-System - ein Instrument zur Projektbewertung
Die Einführung eines Compliance-Systems für den Einsatz von Fremdpersonal ist sehr sinnvoll. Das System sollte unter anderem Scheinselbstständigkeit, Risiken der Rentenversicherungspflicht und der (unerlaubten) Arbeitnehmerüberlassung umfassen. Es schützt das Unternehmen vorbeugend vor Nachzahlungen sowie Strafen und die handelnden Personen vor Strafverfolgung.
Etablieren Sie ein Scoring-System. Das Scoring-System ist ein Werkzeug zur Beurteilung der Gesamtbewertung des Projektes und liefert Hinweise auf kritische Aspekte. Nach Einführung sollten dann in zeitlich vorab definiertem Rhythmus die einzelnen Projekte erneut geprüft werden. Das Scoring-System vereinfacht möglichen (später hinzugezogenen) Beratern die Risikoanalyse und kann das Management exkulpieren. Mehrere Unternehmen, Provider, Dienstleister oder Kanzleien haben bereits eigene Lösungen.
Externe Mitarbeiter spielen in vielen IT-Abteilungen eine wesentliche Rolle und stellen in zahlreichen Unternehmen einen Anteil von über 50 Prozent. Insofern ist es wichtig, sich der Compliance-Richtlinien bewusst zu sein. Aufgrund des Umfangs können Artikel dieser Art nur eine Einführung in ein mehr als komplexes Gebiet sein. Eine offene und ehrliche partnerschaftliche Zusammenarbeit aller Beteiligten erachte ich als wichtig. Ebenso wie die Auswahl der richtigen Partner, also Dienstleister mit fundiertem Know-how auf dem Gebiet. Compliance muss von allen Beteiligten aktiv gelebt werden. Bei besonderen Herausforderungen empfiehlt es sich, einem auf dieses Thema spezialisierten Rechtsanwalt zu vertrauen. Aber: der Einsatz externer Mitarbeiter ist steuerbar und somit Compliance-konform umsetzbar! Arbeiten Sie mit den richtigen Dienstleistern und Freelancern zusammen und sprechen Sie Compliance bei allen Beteiligten offen an.