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Neue Rechtsprechung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (I)

Werkvertrag, Dienstvertrag, Arbeitnehmerüberlassungsvertrag

09.05.1980

In der CW vom 8. Februar 1980 hatte ich vorgeschlagen, dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) aus dem Wege zu gehen. Das heißt, nicht nur einen Personalgestellungsvertrag einfach Dienstvertrag oder sogar Werkvertrag zu nennen, sondern ihn auch einigermaßen dazu zu machen. Das könnte dadurch geschehen, daß der Auftragnehmer die Verantwortung für die Tätigkeit übernimmt (Dienstvertrag) und das insbesondere dadurch zum Ausdruck bringt, daß er sich zur Fehlerbeseitigung verpflichtet. Bei einem Personalgestellungsvertrag wäre er nämlich nicht dazu verpflichtet.

Daß dies einen Personalgestellungsvertrag nicht unbedingt zu einem Dienst- oder sogar Werkvertrag machen kann, hat das Bundesarbeitsgericht in einem Urteil vom 8. November 1978 festgestellt (5 AZR 261/77):

Ein Wachdienst hatte als Auftragnehmer mit der Deutschen Bundesbahn (DB) einen Rahmenvertrag über die Bewachung von Baustellen durch Sicherungssystem geschlossen. Darin hieß es unter anderem:

"° 7 Einsatz und Weisung. (1) Die Bundesbahn regelt den örtlichen Einsatz der Sicherungsposten nach Zahl und Standort sowie der Sicherungszeit. Die Sicherungsposten haben die Weisungen der ihnen bei der Arbeitsaufnahme von der Bundesbahn benannten Weisungsberechtigten zu befolgen.

(2) Die Bundesbahn ist berechtigt, die sofortige, befristete oder dauernde Zurückziehung von Sicherungsposten unter Rückgabe des Ausweises und der Ausrüstung und deren geeigneten Ersatz zu verlangen, wenn dies zur Gewährleistung der Sicherheit ihres Betriebes erforderlich ist. Die Zurückziehung teilt sie der Firma unter Angabe der Gründe schriftlich mit; die Firma benennt alsbald nach Maßgabe des ° 41 geeignete Ersatzpersonen und setzt diese ein.

° 8 Bewachungszeit. Die Bewachungszeit richtet sich nach der Arbeitszeit des bauausführenden Unternehmers oder der bauausführenden Bundesbahndienststelle...

° 12 Haftung und Versicherung. (1) Die Vertragsparteien haften einander nach den gesetzlichen Bestimmungen.

(2) Für fahrlässig verursachte Schäden aus der unmittelbaren Bewachung haftet die Firma bis zur Höhe der mit ihrer Haftpflichtversicherung vereinbarten Deckungssummen."

Der Wachdienst hatte 176 Mitarbeiter bei der DB eingesetzt. Zum Rechtsstreit kam es, weil einer dieser Mitarbeiter gegen die DB auf Feststellung klagte, daß unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vorliege und dementsprechend nach ° 10 AÜG ein Anstellungsverhältnis zwischen ihm und der DB zustande gekommen sei.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) gab dem Mitarbeiter Recht:

"Nach ° 10 I 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der (Arbeits-)Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach ° 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Das wiederum ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer als Verleiher einem Dritten, dem Entleiher, Arbeitnehmer gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen hat, ohne die dazu erforderliche Erlaubnis zu besitzen. Diese Voraussetzungen sind gegeben.

1. Der Wachdienst hat der DB den Mitarbeiter als Leiharbeiter zur Arbeitsleistung überlassen. der Rahmenvertrag hat eine Arbeitnehmerüberlassung i. S. von 1 I AÜG zum Gegenstand."

Das BAG setzt sich erst einmal damit auseinander, daß das Berufungsgericht den Rahmenvertrag als Werkvertrag angesehen und damit der DB Recht gegeben hatte:

"a) Das Berufungsgericht begründet seine Auffassung im wesentlichen damit, daß der Wachdienst als Unternehmer der DB für eine fehlerhafte Arbeitsleistung des Mitarbeiters - wenn auch begrenzt Gewähr leisten müsse. Auch trage der Wachdienst als Unternehmer bis zur Abnahme des Werkes die Vergütungsgefahr. Daß der DB ein weitgehendes Weisungsrecht eingeräumt worden sei, sei allein mit dem besonderen Betriebsablauf zu erklären. Der Wachdienst könne jedenfalls die einzelnen Sicherungsposten abziehen und durch andere Arbeitnehmer ersetzen.

b) Diese Auffassung überzeugt nicht. Gegenstand des Rahmenvertrages war weder die Herstellung oder Veränderung einer Sache noch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg (° 631 II BGB). Das zeigt sich schon daran, daß die von der DB zu zahlende Vergütung nicht am "Erfolg" orientiert war, sondern einzig nach dem Umfang der Dienstleistungen des jeweils zur Verfügung gestellten Sicherungspostens berechnet wurde. Es gab auch nichts, was die DB als Besteller hätte abnehmen können (° 640 1 BGB). Der Wachdienst trug danach keine "Vergütungsgefahr". Seine Haftung war nicht die eines Werkunternehmers; die Regeln über die Gewährleistung eines solchen Werkunternehmers passen für den vorliegenden Fall insgesamt nicht. Es hätte nähergelegen, im Rahmenvertrag zwischen der DB und dem Wachdienst einen Dienstvertrag zu sehen. "Bewachung" (vgl. ° 1 des Rahmenvertrags) ist eine typische Dienstleistung. Bewachungsverträge könnten daher Dienstverträge sein wie Wartungsverträge oder Verträge, die auf Buchprüfung, Unternehmensberatung und ähnliches gerichtet sind. Im Rahmen eines solchen Dienstvertrages könnte auch ein Erfüllungsgehilfe (° 278 BGB) tätig werden.

c) Die Annahme eines Dienstvertrages scheitert jedoch daran, daß der Wachdienst keine Dienste zusagte, für deren Erfüllung mittels Erfüllungsgehilfen er einzustehen hätte. Vielmehr überließ er die Sicherungsposten der DB, damit diese sich die Arbeitsleistung dieser Arbeitnehmer für ihre Betriebszwecke nutzbar machen konnte. Das ist Arbeitnehmerüberlassung. Dienst- oder Werkverträge einerseits und Arbeitnehmerüberlassungsverträge andererseits unterscheiden sich dadurch, daß der Unternehmer im ersten Fall die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Vorstellungen organisiert, während er bei der zweiten Vertragsgestaltung dem Dritten (= Besteller) nur die Arbeitnehmer zur Verfügung stellt, wobei dieser die Arbeitskräfte nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb einsetzt und seine Betriebszwecke mit den überlassenen Arbeitnehmern wie mit eigenen Arbeitnehmern verfolgt. Bei Dienst- oder Werkverträgen kann der zur Dienstleistung Verpflichtete oder Werkunternehmer sich anderer als Erfüllungsgehilfen bedienen. Das sind Arbeitnehmer, die Arbeitsleistungen in einem fremden Betrieb einbringen, aber nur dann, wenn sie nach Weisungen des Unternehmers Dienstverpflichteten oder Werkunternehmers - handeln. Sind sie voll in den Betrieb des Dritten eingegliedert, leisten sie ihre Arbeit allein nach Weisungen dieses Betriebsinhabers, sind sie zur Arbeitsleistung überlassene Arbeitnehmer i. S. von ° 1 AÜG. Während bei einem Dienst- oder Werkvertrag der Unternehmer für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder die Herstellung des geschuldeten Werks verantwortlich bleibt, endet beim Arbeitnehmerüberlassungsvertrag seine Vertragspflicht dann, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und dem Dritten zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat.

Betrachtet man unter diesem Gesichtspunkt die Vereinbarungen zwischen der DB und dem Wachdienst, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor. Die DB wollte geeignete Arbeitskräfte für ihren Betrieb und für ihre Betriebszwecke so einsetzen, daß sie über die Arbeitsleistung dieser Sicherungsposten wie über die eigenen Arbeitnehmer verfügen konnte. Dazu hatte sie sich das alleinige Weisungsrecht gegenüber den Sicherungsposten vorbehalten (vgl. °° 6 bis 8 des Rahmenvertrags). Die Arbeitsweise der Sicherungsposten wird auch dadurch gekennzeichnet, daß sie von der DB im innerdienstlichen Betrieb ebenso behandelt werden wie die von der DB selbst eingestellten Sicherungsposten. Die Verpflichtung des Wachdienstes nach dem Rahmenvertrag beschränkt sich darauf, die von der DB bereits ausgebildeten Sicherungsposten nach Bedarf abzustellen; damit erfüllt der Wachdienst seine Schuldnerpflicht gegenüber der DB. Organe oder Beauftragte des Wachdienstes können und sollen den Sicherungsdienst nicht selbst organisieren; der Wachdienst kann die Bewachung nicht als eigene Leistung erbringen, solange sich die DB das Weisungsrecht gegenüber den Sicherungsposten vorbehalten hat. Ob dieser Vorbehalt sachlich notwendig ist, hat auf die rechtliche Beurteilung dieser Vertragsgestaltung keinen Einfluß.

Auch die im Vertrag geregelte Haftung 12 des Rahmenvertrages) spricht nicht entscheidend gegen einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. An sich haftet ein Verleiher i. S. von Art. 1 ° 1 AÜG nur für eigenes Auswahlverschulden bei der Überlassung der Arbeitnehmer, nicht für (fremdes) Verschulden dieser Arbeitnehmer, weil diese nicht als Erfüllungsgehilfen eingesetzt werden. Doch dürfen Verträge nicht allein danach beurteilt werden, wie die Haftung geregelt wird. Im vorliegenden Fall wollte der Wachdienst damit nur eine - zu Unrecht angenommene - gesetzliche Verpflichtung erfüllen: Wer ein Bewachungsgewerbe betreibt, hat für sich und die in seinem Gewerbebetrieb beschäftigten Personen zur Deckung der Schäden, die den Auftraggebern oder Dritten bei der Durchführung eines Bewachungsvertrages entstehen, eine Haftpflichtversicherung abzuschließen (° 2 der Verordnung für das Bewachungsgewerbe v. 1. 6. 1976 - BGB 1 I, 1342, ergangen auf der Grundlage von ° 34 a II Nr. 3 GewO). Nach Auffassung des Wachdienstes war die Überlassung von Sicherungsposten Teil des Bewachungsgewerbes. Außerdem liegt das Schwergewicht dieser Regelung in der Einbeziehung der Arbeitnehmer in den Versicherungsschutz. So wie die Haftung des Wachdienstes auf die vereinbarte Haftpflichtsumme beschränkt ist, wird auch die Haftung des Arbeitnehmers begrenzt. Das ist bei verständiger Beurteilung ein wesentlicher Grund für diese Regelung. Die als Sicherungsposten beschäftigten Arbeitnehmer mußten befürchten, der DB gegenüber unbeschränkt nach den Regeln über unerlaubte Handlungen zu haften. Hier mußte im Hinblick auf die gefahrengeneigte Tätigkeit der Sicherungsposten eine befriedigende Regelung für alle Beteiligten gefunden werden. Der Abschluß einer Haftpflichtversicherung, wie sie im eigentlichen Bewachungsgewerbe erforderlich ist, bot sich auch für Vertragsgestaltungen der vorliegenden Art an. Allein deshalb ist das Argument des Berufungsgerichts, die Haftungsregelung spreche gegen Arbeitnehmerüberlassung, nicht überzeugend. Die übrigen Umstände sprechen - wie bereits dargelegt - eindeutig gegen einen, Dienst- oder Werkvertrag, so daß die Haftungsregelung ohnehin nicht den Ausschlag für die rechtliche Beurteilung geben könnte."

Der Bundesgerichtshof hat sich diesem Urteil in einem Urteil vom 8. November 1979 (VII ZK 337/78) angeschlossen. Zum konkreten Fall führte er aus:

"Hier hatten die von der Klägerin zur Verfügung zu stellenden Arbeiter bei ihrer Tätigkeit auf den Baustellen der Beklagten deren Anordnungen zu befolgen. Die Klägerin hat sich jeder eigenen Einwirkung auf den Arbeitsablauf enthalten.

Damit haben die Parteien Arbeitnehmerüberlassungsverträge gemäß Art. 1 ° 1 Abs. 1 AÜG geschlossen. Daß die Vereinbarungen in den Auftragsbestätigungen der Klägerin als "Werkverträge " gekennzeichnet sind, steht dem nicht entgegen. Für die rechtliche Zuordnung kommt es nicht auf die Bezeichnung des Vertrags an, sondern auf den Inhalt der gegenseitigem Pflichten. Hat die Klägerin aber keinerlei eigenverantwortliche Herstellungsverpflichtung übernommen, so fehlt es an einem für den Werkvertrag maßgeblichen Merkmal. Die Absprachen der Parteien sind deshalb nach ° 9 Nr. 1 AÜG unwirksam."

Das Bundesarbeitsgericht ging daraufhin auf die Frage der Geweibsmäßigkeit ein. Diese soll zusammen mit der übrigen Rechtsprechung zur Gewerbsmäßigkeit in der nächsten Folge erörtert werden.

*Dr. Christoph Zahrnt ist Rechtsanwalt in Neckargemünd.