Selber machen oder mache lassen? Per Werkvertrag mit Leiharbeitern? Wer hier nicht aufpaßt, dem kann Kalkulation schnell danebengehen. Wer kommt für Schäden auf? Der Mitarbeiter, de sie verursacht hat, oder sein Arbeitgeber? Gerade in DV eine immer wiederkehrende Frage. Georg Engelbrecht hat sich einiger dieser Probleme angenommen.
Die Datenverarbeitung, in der sich die Dinge mit einem atemberaubenden Tempo entwickeln, eilt dem behäbigen Recht wohl uneinholbar voraus. Da gilt nicht zuletzt für das Arbeits recht. Während der Computer einsatz im Betrieb der Rationalisierung und Arbeitserleichterung dient, schafft er gleichzeitig in anderen Bereichen zahl reiche neue Probleme, die unter anderem für die Arbeitsgericht erhebliche Mehrarbeit bedeuten. Einige der aktuellen Themen in diesem Spezialbereich des individuellen und kollektiven Arbeitsrechts sollen nach folgend erörtert werden.
Leiharbeit und fiktives Arbeitaverhältnis:
DV-Spezialisten benötige eine immer höhere Qualifikation und Berufserfahrung. Mit diesem Spezialwissen grenze sie sich fachlich von den übrigen Mitarbeitern eines Unternehmens ab. Vertragliche Grundlage ihrer Tätigkeit muß deshalb nicht notwendig ein Arbeitsvertrag sein. Möglich ist auch die Beschäftigung als freier Mitarbeiter, also als selbständiger Unternehmer im Betrieb des Auftraggebers oder an einem dritten Ort.
Rechtliche Voraussetzung ist, daß der freie Mitarbeiter - zum Beispiel ein Programmierer persönlich unabhängig ist (also nicht verpflichtet, bestimmte Einzelaufträge anzunehmen), in der zeitlichen Gestaltung seiner Arbeit Freiheiten genießt und von Weisungen des Auftraggebers frei ist. Das schließt eine gewisse Einbindüng in die betrieblichen Abläufe, auch unter Beachtung der dort geltenden Arbeitszeiten zur notwendigen Kommunikation mit den ständigen Fachkräften des Auftraggebers nicht aus. Nicht wendig schädlich ist eine Vergütung auf Stundenbasis statt eines festen Gesamthonorars, Entscheidend für die Freiheit" ein nennenswertes eigenes Unternehmerrisiko.
Wird ein DV-Fachmann im Rahmen eines bestimmten Projekts ohne eine genaue Spezifizierung seiner erfolgsorientierten Aufgaben wie dort fest angestellte Spezialisten tätig oder im Team mit diesen, spricht vieles für eine abhängige, weisungsgebundene Arbeit und eine arbeitsrechtliche Eingliedrung in den Auftraggeberbetrieb. Die Folge ist, daß der vermeintlich freie "Mitarbeiter betriebsverfassungsrechtlich zu Beschäftigungsbetrieb gehört seine Einstellung der Mitbestimmung des dortigen Betriebsrats nach ° 99 BetrVG unterliegt der Arbeitgeber Lohnsteuer und Sozialabgaben für ihn abzuführen hat und schließlich, daß der Mitarbeiter sich als Arbeitnehmer des Beschäftigungsbetriebs in diesen einklagen kann.
Unerlaubtes Entleihen hat verheerende Folgen
Werden beispielsweise Arbeitnehmer eines Software-Unternehmens im Bestellerbetrieb eingesetzt, kann dies entweder auf der Basis selbständiger Werk- oder Dienstverträge (auch im Subunternehmerverhältnis) geschehen oder aber im Wege einer Arbeitnehmerüberlassung. Dieses Ausleihen eines Mitarbeiters bedarf allerdings einer besonderen Erlaubnis (Artikel 1 ° 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG). Fehlt die Erlaubnis, wird arbeitsrechtlich ein unmittelbares Arbeitsverhältnis zum Betrieb des Auftraggebers- (Entleiher) fingiert (° 10 AUG). Darüber hinaus ergeben sich sozialversicherungsrechtliche (° 28a SGB IV) und steuerliche Folgen (° 42d EStG) sowie Sanktionen
nach dem Ordnungswidrigkeits- und Strafrecht (i° 15, 15a, 16 Abs. 1 und 1a AÜG).
Im Falle einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung ohne die erforderliche Erlaubnis sind sowohl der Überlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher (Scheinwerkvertrag) als auch der Leiharbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam (° 9 Nr. 1 AÜG).
Alsdann bestimmen sich der Inhalt und die Dauer des fingierten Arbeitsverhältnisses nach den für den Entleiherbetrieb geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen (° 10 Abs. 1 Satz 4 AÜG). Das kann für das Know-how des überlassenden DV-Unternehmens und die arbeitsvertraglich (unwirksam) festgelegten Sicherungen von Programmierleistungen sowie für deren Urheberrechtsschutz (einschließlich Benutzungsrechten) verheerende Folgen haben. Um so wichtiger ist eine sorgfältige Analyse der werkvertraglichen Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen und die Vermeidung sogenannter Scheinwerkverträge.
Arbeitnehmerhaftung:
Ob und in welchem Umfang ein Arbeitnehmer für Schäden haftet, die er bei einer betrieblich veranlaßten Arbeit aufgrund seines Arbeitsverhältnisses verursacht, ist eine bis heute von den Gerichten nicht vollständig beantwortete Frage. Ihre Bedeutung wächst, je größer die Spezialisierung und damit auch die Verantwortung des jeweiligen Arbeitnehmers wird. Angesichts der gelegentlich doch erheblichen Risiken im Zusammenhang mit der Datenverarbeitung muß das arbeitsrechtliche Haftungsproblem auch hier gelöst werden.
Die bisherige Rechtsprechung sah Ansatzpunkte für eine Haftungseinschränkung nur bei gefahrgeneigter Arbeit. BAG und BGH haben in vier Grundsatzentscheidungen in den Jahren 1987 bis 1989 die derzeit geltenden Grundsätze für die Arbeitnehmerhaftung bei gefahrgeneigter Tätigkeit fortentwickelt.
Haftung nicht nur bei Vorsatz und Leichtsinn
Der 8. Senat des BAG kehrte dabei zunächst zu der "klassischen" Dreiteilung der Haftung zurück. Hiernach sind Schäden, die ein Arbeitnehmer vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht, in der Regel von ihm allein zu tragen. Schäden, die ein Arbeitnehmer bei normaler Schuld (normaler, mittlerer oder leichter Fahrlässigkeit) verursacht, sind demgegenüber zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu verteilen. Dabei werden die Gesamtumstände von Schadensanlaß und folgen nach Billigkeitsgesichtspunkten gegeneinander abgewogen. Bei geringer Schuld des Arbeitnehmers (leichteste Fahrlässigkeit) hat der Arbeitgeber seinen Schaden allein zu tragen. Der 8. Senat wies dabei ausdrücklich eine frühere Entscheidung des 7. Senats des BAG vom 23. August 1983 zurück, wonach ein Schaden, den der Arbeitnehmer weder vorsätzlich noch groß fahrlässig herbeigeführt hat, zum Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehöre und von diesem allein zu tragen sei. Für eine allgemeine Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit finde sich, so der 8. Senat, im geltenden Recht keine Grundlage.
Ist Programmieren eine gefahrgeneigte Arbeit?
Als "gefahrgeneigt" wird eine Tätigkeit angesehen, die es mit großer Wahrscheinlichkeit mit sich bringt, daß auch einem sorgfältigen Arbeitnehmer gelegentlich Fehler unterlaufen, die zwar für sich allein betrachtet vermeidbar sind, mit denen aber - als einem typischen Abirren der Dienstleistung angesichts der menschlichen Unzulänglichkeit - erfahrungsgemäß zu rechnen ist.
Mit dem Vorlagebeschluß vom 12. Oktober 1989 an dein Großen Senat des BAG will der 8. Senat nunmehr die Ansicht vertreten, daß die Grundsätze über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung auch für nicht gefahrgeneigte Arbeiten gelten, wenn sie durch den Betrieb veranlaßt und aufgrund des Arbeitsverhältnisses geleistet werden. Die bisher genannten Abwägungsmerkmale für die beschränkte Arbeitnehmerhaftung (vom Arbeitgeber einkalkuliertes und durch Versicherung deckbares Risiko, Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb, Höhe des Arbeitsentgelts, Höhe des Schadens, persönliche Umstände wie Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Familienverhältnisse, bisheriges Verhalten) haben wohl in der Tat nichts mit der Frage zu tun, ob die Arbeit, bei der der Schaden eingetreten ist, gefahrgeneigt war. Das Kriterium der Gefahrgeneigtheit soll nur noch bei der Bewertung des Verhaltens zur Ermittlung des Verschuldensgrades von Bedeutung sein.
Haftungserleichterungen zugunsten des Arbeitnehmers sollen sogar bei grober Fahrlässigkeit nicht ausgeschlossen sein, insbesondere wenn die Ersatzansprüche für den Arbeitnehmer wirtschaftlich ruinöse Folgen hätten.
Kundenschutz-Klousein sind Wettbewerbsverbote
Diese Grundsätze über die Haftungsbeschränkung werden .indes nicht zu Lasten von Dritten angewendet, die außerhalb des Arbeitsverhältnisses stehen. Das Risiko, daß der Arbeitnehmer seinen Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber wegen dessen Insolvenz nicht durchsetzen kann, soll nach Auffassung des BGH zu seinen Lasten gehen.
Dieser Entscheidung kommt angesichts veränderter Wirtschafts- und Finanzierungspraktiken und des Einsatzes arbeitgeberfremder - gemieteter, geleaster, unter Eigentumsvorbehalt verkaufter oder sicherungsübereigneter - Betriebsmittel für die Praxis erhebliche Bedeutung zu.
Tarifliche Eingruppierung:
Immer wieder hat sich das BAG mit Fragen der Gehaltseinstufung und eingruppierung von Programmierern, Angestellten in der Datenerfassung und so weiter nach den tariflichen Regelungen insbesondere des Bundesangestelltentarifs (BAT) zu beschäftigen. Diese Streitigkeiten erfordern eine genaue Analyse der jeweiligen Tätigkeiten, ihrer Bewertung und ihres Umfangs anhand der allgemeinen und besonderen Tätigkeitsmerkmale.
Nachvertragliche Wettbewerbsverbote:
Wettbewerbsverbote (° 74 ff HGB) mögen im DV-Bereich zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen unter bestimmte" Umständen sinnvoll erscheinen. Teuer sind sie für den Arbeitgeber allemal: Er hat dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer für die Dauer des Verbots mindestens 50 Prozent der zuletzt gewährten Bezüge zu zahlen; außerdem schuldet er dem Arbeitsamt die Erstattung von Arbeitslosengeld (° 128a AFG). Hiervon kann er sich nur da. durch befreien, daß er rechtzeitig, das heißt noch vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß ° 75a HGB auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbots verzichtet.
Wichtig ist es in jedem Fall, d 11 an g des Wettbewerbsverbots vertraglich so genau wie
möglich festzulegen. In der Praxis häufig verwendete Kundenschutzklauseln stellen nach der Rechtsprechung ebenfalls Wettbewerbsvertbote im Sinne von ° 74 HGB dar und bedürfen deshalb auch einer Entschädigungsvereinbarung.
Betriebliche Datenschutzbeauftragte:
Anders als bei Betriebsärzten und Fachkräften für Arbeitssicherheit (°° 2, 5, 9 Abs. 3 Ar. beitssicherheitsgesetz) sowie bei Sicherheitsbeauftragten (° 719 RVO) bedarf die Bestellung eines betrieblichen Datenschutz. beauftragten auch nach der Neufassung des BDSG (° 36 ff) nicht der Zustimmung oder auch nur der Beteiligung des Betriebsrats.
Das LAG Düsseldorf hält darüber hinausgehende Betriebsvereinbarungen, wonach etwa der Betriebsrat bei jeder Bestellung eines Datenschutzbeauftragten mitzubestimmen hat, für zulässig, so daß der Arbeitgeber dann einseitig auch keine nur "kommissarischen" Bestellungen vornehmen darf. Diese Rechtsauffassung ist derzeit allerdings noch strittig.
Hiervon zu unterscheiden sind die Mitbestimmungsrechte (° 99 oder ° 105 BetrVG). Will der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer für die Funktion des Datenschutzbeauftragten neu einstellen, liegt - wie sonst auch - eine zustimmungspflichtige personelle Einzelmaßnahme vor, der der Betriebsrat aus den in ° 99 Abs. 2 BetrVG aufgeführten Gründen seine Zustimmung verweigern kann, zum Beispiel wenn der Einzustellende nicht über die erforderliche Fachkunde und Zuverlässigkeit verfügt (° 36 Abs. 2 BDSG). Entsprechendes gilt, wenn ein bereits im Betrieb angestellter Mitarbeiter, sei es auch nur kumulativ zu seiner bisherigen Tätigkeit, Datenschutzbeauftragter werden soll. Darin kann eine zustimmungspflichtige Versetzung (°° 95 Abs, 3, 99 Abs. 1 BetrVG) liegen.
Freie Mitarbeiter als Datenschutzbeauftragte
Neu geregelt ist die jetzt nur sehr eingeschränkte Möglichkeit zur Abberufung des Datenschutzbeauftragten (° 36 Abs. 3 Satz 3 BDSG). Die Bestellung .kann nur auf Verlangen der Aufsichtsbehörde oder in entsprechender Anwendung von ° 626 BGB widerrufen werden". Der Verweis auf ° 626 BGB bedeutet lediglich, daß ein wichtiger Grund im Sinne dieser Vorschrift vorliegen muß, nicht jedoch daß die Abberufung wie eine Kündigung zu behandeln wäre. Auch die Abberufung ist somit mitbestimmungsfrei; sie bedarf insbesondere nicht der vorherigen Anhörung des Betriebsrats nach °° 102t 103 BetrVG.
Der so gestärkte Abberufungsschutz des Datenschutzbeauftragen darf indes nicht durch einen beispielsweise geringeren arbeitsvertraglichen Bestandsschutz geschwächt oder gar umgangen werden. So wird man zwar zur ausreichenden Erprobung des Datenschutzbeauftragten eine anfängliche Vertragsbefristung für sachgerecht halten können, nicht jedoch, eine allgemeine Befristung darüber hinaus. Auch eine Anderungskündigung, mit der einem Arbeitnehmer die Funktion des Datenschutzbeauftragten zugunsten einer anderen Tätigkeit im Betrieb wieder genommen werden soll, ist nur aus wichtigem Grund und auch dann erst nach Anhörung des Betriebsrats möglich (°° 102, 103 BetrVG).
Ebenfalls mitbestimmungs, frei ist der Einsatz selbständiger externer Datenschutzbeauftragter, die als "freie Mitarbeiter" nicht Arbeitnehmer des Betriebs sind. Anders ist es, wenn ein solcher Beauftragter - im Sinne der jüngsten BAG-Rechtsprechung zu ° 99 BetrVG - wie ein Arbeitnehmer in den Betrieb eingegliedert ist. Das BAG stellt darauf ab, "ob die ... zu verrichtende Tätigkeit ihrer Art nach eine weisungsgebundene Tätigkeit ist, die der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs zu dienen bestimmt ist und daher vom Arbeitgeber organisiert werden muß. Darauf, ob und gegebenenfalls von wem diesen Personen tatsächlich Weisungen hinsichtlich dieser Tätigkeit gegeben werden, kommt es nicht an".
Diese Voraussetzungen bejahte zum Beispiel das LAG Frankfurt im Falle eines Beauftragten für die Innenrevision, auch soweit er zusätzlich die Aufgaben eines Datenschutzbeauftragten wahrnehmen sollte. Diese Entscheidung ist bedenklich. Eine wirkliche Eingliederung lag hier offenbar trotz typischerweise notwendiger Zusammenarbeit mit den von den Prüfungen betroffenen Mitarbeitern und eines regelmäßigen Informationsaustauschs mit diesen ebensowenig vor wie beispielsweise beim externen Abschlußprüfer einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Auch die vom LAG Frankfurt für bedeutsam erachtete Zurverfügungstellung eines Büroraums , kann kein ausreichendes Kriterium sein. Entscheidend ist vielmehr die vom LAG (zu Recht) vermißte Weisungsgebundenheit derart selbständig im Betrieb tätiger Dritter. Das gilt auch für den Datenschutzbeauftragten, der schon kraft Gesetzes (° 36 BDSG) zwar (nur) der Geschäftsführung Beziehungsweise dem Vorstand unterstellt, bei Anwendung seiner Fachkunde auf dem Gebiet des Datenschutzes aber weisungsfrei ist. Für die Abberufung eines externen Datenschutzbeauftragten gilt der Schutz des ° 36 Abs. 3 Satz 4 BDSG in gleicher Weise.
*Dr. Georg Engelbrecht ist Rechtsanwalt in Hamburg