Noch ist ungeklärt, ob und wie weit das Urheberrecht Herstellern und Vertreibern von Software effektiven Schutz bietet. Während die EG-Kommission eine Richtlinie zum Urheberrechtsschutz von Software diskutiert und zugleich immer wieder ein Sonderschutz für Software gefordert wird, sollte nicht vergessen werden, daß ein Software-Anbieter bereits durch umsichtig gestaltete Lizenzverträge ein nicht zu unterschätzendes Maß an vertraglichem Schutz erreichen kann.
Viel zu oft verlassen sich Hersteller und Vertreiber von Software darauf, daß der gesetzlich hestehende Schutz - durch Urheberrecht oder Wettbewerbsrecht - ihnen ausreichende Möglichkeiten zur Verfügung stellt, ihre Software gegenüber Dritten zu schützen. Leider müssen nicht nur kleinere Softwarehäuser, sondern auch Branchenführer immer häufiger feststellen, daß die bestehenden Regelungen nicht immer die erhofften Vorgehensmöglichkeiten gegen Verletzer bieten.
Mehr und mehr wird deshalb versucht, Softwareprodukte durch vertragliche Absprachen gegen unerwünschte Nutzung und Weiterverwertung der unmittelbaren Abnehmer zu schützen.
Einschlägige Gerichtsurteile, die sich mit Software-Lizenzverträgen befaßt haben, liegen kaum vor. Insbesondere gibt es sehr wenige Anhaltspunkte in der Rechtsprechung, wie weit durch Softwarelizenzverträge Abnehmer und Dritte in den Nutzungsmöglichkeiten beschränkt werden können. Gerade im Bereich der vertraglichen Nutzungsgestaltung stellt sich verstärkt das Problem, daß nach wie vor nicht klar entschieden ist welche Rechtsvorschriften Software denn nun optimal schützen. Daher sind sich die meisten nicht im klaren darüber, ob sie einen Know-how-, Warenzeichen- oder Softwarelizenzvertrag abschließen sollen.
Zunächst ist zu entscheiden, ob man nicht einen Kauf statt
eines Software-Lizenzvertrages mit dem Kunden abschließen soll. Dabei ist zu beachten, daß der Abschluß eines Kaufvertrages und die zur Erfüllung dieses Vertrages vorgenommene Übertragung der Software nach herrschender Ansicht dazu führt, daß die Software vom Erwerber uneingeschränkt genutzt, kopiert und übertragen werden darf. Nur wenn kein Kaufvertrag vorliegt, können wirksame Beschränkungen vereinbart werden.
Bevor der Hersteller und Vertreiber von Software sich mit effektiven Verwendungsbeschränkungen beschäftigen kann, muß er zunächst klären, welche notwendigen Regelungen in einem Lizenzvertrag enthalten sein müssen, damit es ein echter Lizenzvertrag wird - im Gegensatz zu einem Vertrag, den die Rechtsprechung dann als verdeckten Kaufvertrag behandeln würde.
Wenn die Software dem Kunden auf unbeschränkte Zeit gegen die Zahlung eines Einmalentgeltes zur Verfügung gestellt und ihm dabei die unbeschränkte Nutzungsbefugnis über die Software eingeräumt wird, ist davon auszugehen, daß die Rechtsprechung den entsprechenden Überlassungsvertrag als einen Kaufvertrag qualifiziert. Wenn demgegenüber die Nutzungsbefugnis nur auf beschränkte Zeit und unter genau formulierten Einschränkungen überlassen wird, und wenn dies dann auch noch gegen Zahlung von wiederkehrenden Gebühren geschieht, so werden die Gerichte eher geneigt sein, den Vertrag als Lizenzvertrag anzuerkennen. Wichtige Folge dieser Anerkennung ist es dann, daß der Hersteller und Vertreiber der Software als nach wie vor voll Berechtigter in den Überlassungsvertrag eingehende Regelungen über die Art und Weise ihrer Verwendung treffen kann.
Ähnlich wichtig ist die Gestaltung der Gewährleistungs-Regeln, denn auch hier kann die Rechtsprechung abermals zu der Qualifizierung eines Vertrages als Kaufvertrag kommen, wenn die Vorschriften zu sehr nach dem Kaufrecht ausgebildet sind.
Wenn all diese Hürden überwunden sind, kann man darangehen, die beabsichtigten Beschränkungen des Verwenders im Vertrag zu formulieren. Bei standardisierten Verträgen stellt sich sofort die Frage, ob nach dem Gesetz zur Regelung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) überhaupt und, wenn ja, in welchem Umfang Beschränkungen des Verwenders möglich sind.
Das AGBG ist dabei in vollem Umfang auf Verträge mit Endverbrauchern anwendbar, während für Verträge gegenüber Kaufleuten allein die Generalklausel des ° 9 AGBG Prüfungsmaßstab ist. Nach dieser wird eine Klausel dann für unwirksam erklärt, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Diese sehr gemein gehaltene Formulierung wird im zweiten Absatz des ° 9 dahingehend konkretisiert, daß eine solche unangemessene Benachteiligung dann vorliegt, wenn die Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (von der abgewichen wird) nicht zu vereinbaren ist, oder wenn wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so eingeschränkt werden, daß die Erreichung des Vertragszweckes dadurch gefährdet ist.
Diese Gesetzesformulierungen zeigen, daß als alleiniger Prüfungsmaßstab für Verwendungsbeschränkungen in Softwareverträgen wiederum die "gesetzliche Regelung" oder "die Natur des Vertrages" gilt, was abermals zu der Frage führt, welche gesetzliche Regelung denn im Softwarevertrag zugrundegelegt ist. Wenn die Vertragsklauseln sorgfältig im einzelnen ausformuliert wurden und jegliche Nähe zum Kaufvertrag vermieden wurde, kann der Verwender des Vertrages mit einiger Wahrscheinlichkeit darauf vertrauen, daß die Rechtsprechung nicht einen "Standardvertrag" (wie den Kaufvertrag) als Bewertungsmaßstab heranzieht, sondern das Vertragswerk im einzelnen würdigen wird. Es ist daher grundsätzlich empfehlenswert, durch eine genaue Aufzählung der einzelnen Einschränkungen, das heißt durch die Formulierung des eigenen "Vertragsrechtes" von jeglicher gesetzlicher Normierung abzuweichen, um so den Überprüfungsmaßstab des AGBG weitestgehend zu vermeiden.
Gegenüber Endverbrauchern ist dies nur in eingeschränktem Umfang möglich, da die °° 10 und 11 des AGBG sehr eingehend einzelne Beschränkungen in vorformulierten Verträgen für unzulässig erklären.
Aber auch individuell ausgehandelte Verträge, für die das AGBG nicht gilt, stoßen an Grenzen, die im deutschen und europäischen Kartellrecht zu finden sind. Erwähnt seien hier Grenzen hinsichtlich der Preisgestaltung und der Vertragsbedingungen (° 15 GWB), Beschränkungen der Abschlußfreiheit (° 18 GWB), die Unzulässigkeit der mißbräuchlichen Ausnutzung marktbeherrschender Stellung (° 22 GWB) aber auch die Unzulässigkeit wettbewerbswidriger Empfehlung (° 38 GWB).
Es gibt noch keine klaren Richtlinien
Das europäische Kartellrecht kennt für Software-Lizenzverträge im Gegensatz zu anderen Bereichen noch keine Gruppen-Freistellungsverordnung, die es erleichtern würde, den Verwendern von Lizenzverträgen eindeutige Richtlinien in diesem Bereich an die Hand zu geben. Es ist aus den Kreisen der Kommission allerdings zu hören, daß man sich derzeit überlegt, diesen Bereich durch eine Gruppen-Freistellungsverordnung zu regeln. Bis dahin ist man darauf angewiesen, die wenigen vorliegenden Entscheidungen der EG-Kommission und des Europäischen Gerichtshofes zu Urheberrechts-Lizenzen zu berücksichtigen. Sollte in einem Lizenzvertrag aber ein etwa vorhandenes Patent über die Software oder geheimes Know-how zugrunde gelegt werden, so sind die existierenden Patentlizenz-Gruppenfreistellungs-Verordnung (Nr. 2349/84 vom 23.7.1984) und die Know how -Lizenz-Gruppenfreistellungs-Verordnung (Nr. 556/89 vom 30.11.1988) zu beachten.
Die oftmals als Allheilmittel empfohlene "Shrink Wrap Li-
cense", das heißt der sogenannte Schutzhüllenvertrag, wird sich ebenso häufig als nicht wirksames Mittel entpuppen, Software über vertragliche Vereinbarungen zu schützen, da die in diesem Vertrag vorgesehenen Beschränkungen in der Regel Schriftform erfordern,
das heißt die beiderseitige Unterschrift unter den Vertrag. Zudem muß das Einverständnis zu der Shrink Wrap License noch vor Vertragsschluß gegeben werden, das heißt vor dem Kauf der Software im Laden. Es ist zu erwarten, daß die Rechtsprechung in Deutschland die Gültigkeit von Shrink Wrap Licenses nicht an- erkennen wird.
Letztlich ist noch zu beachten, daß auch das Urheberrecht Vorgaben und Grenzen für einen entsprechenden Lizenzvertrag bieten kann, wenn die oft vom Benutzer der Software zur Verteidigung herangezogene Erschöpfung des Urheberrechtes nicht gegen einen Lizenzvertrag und entsprechende Verwendungsbeschränkungen spricht. Ebenso ist das oft diskutierte eigenständige Bearbeitungsrecht des Benutzers nach ° 23 Urhebergesetz kein Freibrief, die Software im eigenen Sinn und unbeschränkt zu benutzen, da gerade durch die hier angesprochenen Verwendungsbeschränkungen der Hersteller und Vertreiber der Software die dazu erforderliche ausdrückliche oder
stillschweigende Einwilligung nicht geben wird.
Das Versehen eines Lizenzvertrages mit entsprechenden Nutzungsbeschränkungen durch den Hersteller und Vertreiber von Software ist daher nicht nur zulässig, sondern empfehlenswert, um so, unabhängig von den Fragen des urheberrechtlichen Schutzes, die Software gegen Mißbräuche abzusichern.