Von Dr. Christoph Zahrnt Rechtsanwalt in Neckargemünd

3-2-UWG-1 Urteil des OLG Frankfurt vom 8. Februar 1973 (6 U 44/72)

Übernahme des Begriffs "Orgware"

Nichtamtliche Leitsätze:

1. Der Begriff "Orgware" genießt keinen urheberrechtlichen Schutz.

2. Die Übernahme dieses Begriffs durch einen Dritten stellt auch keine unlautere unmittelbare Aneignung eines fremden Arbeitsergebnisses (sog. "Schmarotzen") dar.

Der Tatbestand läßt sich wie folgt zusammenfassen:

Die Klägerin, "eine Unternehmensberatungsgesellschaft, die auf elektronische Datenverarbeitung spezialisiert ist, hatte den Begriff, Orgware entwickelt, propagiert und werblich genutzt. Sie verstand darunter Arbeitssysteme zur wirtschaftlichen Einführung der automatischen Datenverarbeitung. Der Begriff war bewußt als Entsprechung zu den - inzwischen weitgehend eingebürgerten - Begriffen der sogenannten, hardware' und, software' entwickelt worden. Der Verkehr versteht unter.. . Dazwischen steht - nach Auffassung der Klägerin - die, Orgware', d. h. diejenige Kenntnis von Arbeitssystemen, die einem Unternehmen welches die elektronische Datenverarbeitung einzuführen beabsichtigt, eine möglichst wirtschaftliche Einführung erlaubt.

Die Klägerin hatte die Bezeichnung, Orgware' als Warenzeichen für Datenträger eintragen lassen. Kurz vor der Zeichenanmeldung war die Beklagte, eine Wettbewerberin, im Handelsregister eingetragen worden. Sie führte in ihrer Firma das Wort, Orgware'. Die Klägerin verlangte Unterlassung". Die Klage wurde in beiden Instanzen abgewiesen.

Entscheidungsgünde:

"1. Urheberrechtlicher Schutz (°° 2 Nr. 1, 97 UrhG): Ein urheberrechtlicher Schutz an dem Wort, Orgware' besteht nicht. Mit Recht weist die Beklagte darauf hin, daß einzelne Worte in aller Regel urheberrechtlichen Schutz nicht genießen (vgl. Fromm-Nordemann, Urheberrecht, 2. Auflage, Anm. 10 zu ° 2 UrhGes.). Dies gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als das Wort, Orgware' als Sprachwerk nichts Eigenschöpferisches besitzt, sondern eine sprachlich naheliegende Übertragung der Begriffe, hardware' und, software' auf die organisatorische Vorbereitung des Einsatzes von Programmen der elektronischen Datenverarbeitung darstellt. Sofern die Klägerin auf die Entscheidung OLG Düsseldorf in BB 1964, 447 hinweist, kann ihr nicht gefolgt werden. In dieser Entscheidung wurde nicht einem einzelnen Wort, sondern einem Slogan (,ein Himmelbett als Handgepäck') Urheberrechtsschutz als Sprachwerk zuerkannt. Der Fall liegt also anders, so daß es dahingestellt bleiben kann, ob nicht die genannte Entscheidung ohnedies in der Zubilligung des urheberrechtlichen Schutzes zu weit gegangen ist.

2. Warenzeichenrechtlicher Schutz (°° 24, 31 WZG): Ein warenzeichenrechtlicher Unterlassungsanspruch kommt für die Klägerin aus einem doppelten Grund nicht in Betracht: Das prioritätsältere Firmenrecht der Beklagten erweist sich - wie das Landgericht dargelegt hat - auch gegenüber dem prioritätsjüngeren Warenzeichenrecht der Klägerin als das stärkere Recht (BGHZ 15, 105, 110 - Koma, bestätigt in BGH GRUR 1958, 544 - Colonia). Die ältere Firma berechtigt mithin im Kollisionsfall auch zur warenzeichenmäßigen Benutzung).

Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die zeichenmäßige Benutzung zur Täuschung im Rechtsverkehr führt (vergleiche dazu Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, Band II, 10. Auflage, Randnummer 8 zu ° 16 WZG).... Die Benutzung des Wortes, Orgware' durch die Beklagte stellt - wegen des Fehlens von Hinweis- und Herkunftsvorstellungen - eine Täuschung nicht dar. - Warenzeichenrechtliche Unterlassungs- und Löschungsansprüche scheiden aber aus einem weiteren Grund aus:.. . Die, Leistungen' der Beklagten bestehen in Dienstleistungen, für die ein warenzeichenmäßiger Gebrauch des Wortes, Orgware' gerade nicht stattfindet. Der Senat ist der Auffassung, daß die Lebenserfahrung gegen den Verkauf von, Datenträgern durch die Beklagte spricht. Es fällt nämlich auf, daß sogar in dem gesamten von der Klägerin vorgelegten Werbematerial nirgends die Rede vom Vertrieb von, Datenträger' ist, sondern daß die, Orgware' stets als Dienstleistung, das heißt als beratende Tätigkeit im Sinne der Lieferung eines, know-how' aufgefaßt wird.

3. Ausstattungsschutz (°° 25, 31 WZG) und Schutz nach ° 16 UWG: Das Kennzeichnungsmittel, Orgware' ist der Klägerin auch nicht auf Grund der °° 25, 21 WGZ oder 16 UWG geschützt. Ein Schutz nach ° 25 WZG scheitert daran, daß die Klägerin nicht substantiiert ausgeführt hat, sie habe für den Vertrieb von Waren unter der Bezeichnung, Orgware' Verkehrsgeltung erlangt. Das von der Klägerin vorgelegte Werbematerial ergibt, daß sie nicht für Datenträger wirbt, sondern für Dienstleistungen, seien es Programmanalysen oder Systemplanungen, seien es ihre, normierten Programmierungen' oder seien es schließlich Tagungen, Lehrgänge oder Seminare.

Das von ihr vorgelegte Werbe- und Prospektmaterial weist deutlich aus daß das Wort, Orgware' stets in einer auf Dienstleistungen bezogenen Weise verwendet worden ist. Es beweist weiterhin, daß die Dienstleistungen nicht mit dem Namen, Orgware' versehen worden sind, sondern daß das Wort, Orgware' nur als eine die Dienstleistungen beschreibende Angabe verwendet worden ist. Denn das Wort, Orgware' wird (ähnlich wie hardware und software-) als ein allgemeiner Gattungsbegriff propagiert und verstanden.... Die Klägerin selbst hat damit den Begriff, Orgware' zur Bezeichnung eines, Arbeitsmittels' gemacht, das erstens nicht als Ware angesehen werden kann, sondern nur als Dienstleistung und das zweitens keine Namensfunktion besitzt, sondern nur beschreibender Natur ist. Wenn dieses Arbeitsmittel von den beteiligten Verkehrskreisen der Klägerin zugeschrieben wird, so nur wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung, das. heißt ihres vorhandenen Wettbewerbsvorsprungs als Anbieterin von Orgware, aber nicht wegen der Namens- oder Hinweisfunktion, die in dem Wort, Orgware' liegen könnte.

Aus dem Fehlen der Namens- und Hinweisfunktion des Begriffes, Orgware' folgt zugleich, daß der Klägerin auch Ansprüche aus ° 16 UWG nicht zustehen.

4. Täuschende Werbung (°° 1, 3 UWG): Die Klägerin kann auch unter dem Gesichtspunkt der täuschenden Werbung einen Unterlassungsanspruch aus °° 1, 3 UWG nicht herleiten. Auch hierfür fehlt es an Herkunfts- und Hinweisvorstellungen des Verkehrs bei der Begegnung mit dem Wort, Orgware'. Wenn bei der Verwendung dieses Wortes die Erinnerung der beteiligten Verkehrskreise an die Klägerin ausgelöst wird, so geschieht dies, wie dargelegt, nur auf Grund der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin als Anbieter von ,Orgware'.

5. Schmarotzen an fremder Leistung (° 1 UWG): Als ernsthaft in Betracht kommende Anspruchsgrundlage hatte sich der Senat jedoch mit der Frage der unmittelbaren Übernahme eines fremden Arbeitsergebnisses zu befassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann es gegen die guten kaufmännischen Sitten verstoßen, wenn ein fremdes Arbeitsergebnis nicht nur nachschaffend vollzogen, sondern unmittelbar übernommen wird (sogenannte, Schmarotzen' oder sogenannte, Aneignung').... In der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch einschränkend dargelegt worden, daß nicht jede unmittelbare Übernahme eines fremden Arbeitsergebnisses per se sittenwidrig sei, sondern daß es auf die Umstände des Einzelfalles ankomme. Dabei werden als Maßstab für die Anstößigkeit des, Schmarotzens' sowohl die Schutzwürdigkeit des fremden Arbeitsergebnisses im Sinne einer werblichen Leistung von einiger Eigenständigkeit herangezogen als auch die Frage, ob sich das übernommene Arbeitsmittel für seinen Schöpfer bereits bezahlt gemacht hat, ob er insbesondere den in dieses Arbeitsmittel investierten Aufwand an Entwicklungskosten bereits durch einen erzielten Wettbewerbsvorsprung wieder hereingeholt hat.... So gesehen scheidet im vorliegenden Fall ein Verstoß der Beklagten gegen ° 1 UWG selbst dann aus, wenn sie den Begriff, Orgware' nicht (wie sie unter Beweisantritt behauptet hat), kongenial' mit der Klägerin entwickelt hat, sondern wenn sie (wie die Klägerin behauptet) diesen Begriff als ein Arbeitsergebnis der Klägerin vorgefunden und bewußt übernommen hat. Denn die Schaffung des Begriffes ,Orgware' stellt keine eigenständige schutzwürdige Leistung dar, da der Begriff sich als Analogon zu, hardware' und, software' anbietet. Darüberhinaus hat die Klägerin auf Grund ihres Arbeitsmittels bereits einen hinreichenden Wettbewerbsvorsprung erlangt. Sie führt selbst aus, daß das Wort, Orgware' mit ihrem Unternehmen in Zusammenhang gebracht werde, so daß sie unter anderem auf die Durchführung von Seminaren und Lehrgängen angesprochen werde. Die verhältnismäßig leichte, Erfindung' des Begriffes, Orgware' hat sich mithin schon hinreichend bezahlt gemacht, so daß aus der bloßen Übernahme des Begriffs als solchen nicht der Vorwurf eines sittenwidrigen Wettbewerbsverhaltens abzuleiten ist "

Anmerkung:

So verliebt, wie die Branche in Akronyme ist, sollte man einen Akronymschutz schaffen.

1-1-° 9-1 Urteil des LG Stuttgart vom 27 .Dezember 1978 (20 0 198/78)

Eine Vereinbarung über eine "Generalbereinigung" von Fehlern

Nichtamtliche Leitsätze: 1. Eine Generalbereinigung hat unter anderem das Ziel, bei ihrem Abschluß bekannte, aber nicht in ihr aufgenommene Ansprüche auszuschließen.

2. Eine pauschale Abmachung daß der Auftragnehmer sämtliche Programmfehler zu beseitigen habe widerspricht diesem Ziel und kann deswegen kaum als Parteiwillen angenommen werden.

Der Tatbestand läßt sich wie folgt zusammenfassen:

"Die Klägerin verlangt von der Beklagten Bezahlung restlichen Werklohns. Die Klägerin vertreibt EDV-Anlagen und befaßt sich auch mit Programmierungsarbeiten. Die Beklagte hat im Jahr 1976 bei der Klägerin eine EDV-Anlage bezogen und die Klägerin mit der Programmierung dieses Systems beauftragt. Für diese Arbeiten waren Ende 1977 noch DM 2 775, - offen

An der EDV-Anlage traten von Anfang an verschiedene Mängel auf die von der Beklagten reklamiert wurden.

Ende 1977 einigten sich die Parteien darauf, eine Besprechung über die vorhandenen Mängel der Programmierung, über deren Beseitigung sowie über den Ausgleich der Restforderung der Klägerin durchzuführen.

Diese Besprechung fand am 28 12 1977 statt. Über Verlauf und Ergebnis der Besprechung fertigte der Zeuge K 1 am 10, 1 1978 eine Aktennotiz, die auch der Beklagten übersandt wurde - Im Januar 1978 ließ dann die Klägerin Reparaturarbeiten an der EDV-Anlage der Beklagten durchführen

Die Klägerin behauptet, bei der Besprechung vom 28 12 1977 sei eine vertragliche Einigung der Parteien zustandegekommen Man habe - entsprechend der Aktennotiz des Zeugen K 1 vom 10 1 1978 - vereinbart, daß die Restforderung der Klägerin zur Zahlung fällig werde, sobald die in der Notiz unter Punkt I. - III. genannten Fehler behoben und die Reparaturarbeiten von der Beklagten abgenommen sein würden. - Insbesondere seien am 28. 12. 1977 von seiten des Zeugen B 1 und B 2 keinerlei Vorbehalte gemacht worden dahingehend, daß B 1 nicht bevollmächtigt sei, an diesem Tage bereits eine endgültige Absprache zu treffen, vielmehr zuerst noch die Zustimmung der Beklagten einzuholen habe.

Die Klägerin behauptet weiter, die in der Aktennotiz vom 10. 1. 1978 aufgeführten Mängel seien bei den Reparaturen im Januar 1978 sämtliche behoben worden. "Die Klägerin klagt die ausstehende Zahlung ein.

"Die Beklagte bestreitet, daß bei der Besprechung vom 28. 12. 1977 eine abschließende Vereinbarung über die Mängelbeseitigung einerseits und die Fälligkeit der Restforderung andererseits zustande gekommen sei. Denn einmal seien bei der Besprechung nicht alle damals vorhandenen und von der Beklagten gerügten Mängel der EDV-Anlage-aufgelistet worden; das schließe es aus, von einer, Generalbereinigung' zu sprechen. Zum anderen aber habe auch der Zeuge B 1 am 28. 12. 1977 gar keine Vollmacht von der Beklagten gehabt, eine solche Vereinbarung abzuschließen.

Die Beklagte bestreitet ferner, daß die in der Aktennotiz vom 10. 1. 1978 aufgeführten Mängel in der Zwischenzeit beseitigt seien; lediglich Punkt III - Rechnungsformulare - sei behoben. Dagegen habe die Klägerin bei den im Januar 1978 durchgeführten Reparaturarbeiten weitere Mängel an der EDV-Anlage verursacht, die den Gebrauch der Anlage für die Beklagte unmöglich machten. - Die Beklagte hat die in der Aktennotiz vom 10. 1. 1978 vorgesehene Abnahme der Punkte I. - llI. der Notiz verweigert.

Die Beklagte erklärt gegen den Werklohnanspruch der Klägerin hilfsweise die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung. Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe es entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung unterlassen, der Beklagten für die EDV-Anlage die erforderlichen Dokumentationen, insbesondere Flußdiagramme und brauchbare Bedienungsanleitungen, zur Verfügung zu stellen. Hierdurch seien der Beklagten schon jetzt Mehrkosten in Höhe von DM 3 253,35 entstanden, die der Beklagten von der Klägerin zu ersetzen seien.

Entscheidungsgünde:

Die Klage ist begründet.

Am 28. 12. 1977 ist zwischen den Parteien eine Vereinbarung zustande gekommen, wonach die Restforderung der Klägerin zur Zahlung fällig sein sollte, sobald die in Punkt I. - III. der Aktennotiz vom

10. 1. 1978 genannten Mängel behoben und die Reparaturarbeiten von der Beklagten abgenommen sein würden. Die Restforderung der Klägerin ist zur Zahlung fällig, weil die Beklagte die Abnahme der Reparaturen unberechtigt verweigert.

1. Die Parteien sind sich bei der Besprechung vom 28. 12. l977 einig geworden, daß die Fälligkeit der Restforderung der Klägerin (nur) von der Behebung der in Punkt I. - III. der Aktennotiz vom 10. 1. 1978 genannten Mängel abhängig sein solle. Die Behauptung der Beklagten, von ihrer Seite sei die Beseitigung weiterer Mängel verlangt worden, ist widerlegt.

Unstreitig haben beide Parteien mit der Besprechung vom 28. 12. 1978 den Zweck verfolgt, eine Art Generalbereinigung über Mängelbeseitigung und Fälligkeit der Restforderung der Klägerin herbeizuführen. Ebenso unstreitig gingen die Parteien nach der Besprechung davon aus, daß sie sich in der Sache einig geworden waren. Das Ergebnis der Besprechung wurde zwar nicht gemeinsam von den Beteiligten an Ort und Stelle schriftlich niedergelegt. Nach übereinstimmender Aussage aller Zeugen hat aber der Zeuge K 1 über Verlauf und Ergebnis der Unterredung vom 28. 12. 1977 schriftliche Notizen gemacht und diese zum Schluß allen an der Besprechung Beteiligten vorgelesen. Widerspruch gegen die Richtigkeit oder Vollständigkeit der Liste wurde nicht erhoben. Es ist daher davon auszugehen, daß diese Notizen das Ergebnis der Besprechung zutreffend wiedergaben.

Zwar hat die Zeugin B 2 ausgesagt, aus ihrer Sicht habe die Notiz des Zeugen K 1 keine Auflistung aller am 28. 12. 1977 besprochenen Einzelpunkte enthalten; vielmehr lediglich eine grobe Zusammenstellung von Fehlergruppen. Demgegenüber hat aber der Sachverständige erklärt, die Aktennotiz vom 10. 1. 1978 beschreibe in den Punkten I. - III. durchaus konkrete Mängel in der Programmierung.

Allerdings hat der Zeuge B 1 weiter bekundet, die Aktennotiz habe - für ihn etwas erstaunlich - nicht alle Punkte enthalten, über die am 28. 12. 1977 gesprochen worden sei; insbesondere sei nicht in der Notiz gestanden, daß sämtliche von der Beklagten gerügten Mängel an dem Computerprogramm beseitigt werden sollten.

Eine pauschale Vereinbarung, wonach die Klägerin, sämtliche gerügten Mängel' zu beseitigen habe, wäre für die Parteien ohne Sinn gewesen. Denn der Zweck der Besprechung vom 28. 12, 1977 war es ja gerade, im einzelnen festzuhalten, welche Programmierfehler zu diesem Zeitpunkt noch bestanden und von der Klägerin beseitigt werden mußten. - Die Beklagte behauptet auch selbst gar nicht, es sei eine derart pauschale Abmachung getroffen worden.

Daß bei der Unterredung vom 28. 12. 1977 auch noch andere als die in der Aktennotiz des Zeugen K 1 genannten Punkte zur Sprache gekommen sind, ist unstreitig. Es sind aber keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß solche weiteren Punkte Eingang in die Abmachungen der Parteien gefunden hätten.

2. Die Besprechung vom 28. 12. 1977 hat auch zu einer rechtsverbindlichen Vereinbarung zwischen den Parteien geführt. Der Zeuge B 1 hat für die Beklagte der in der Aktennotiz des Zeugen K 1 niedergelegten Regelung zugestimmt. B 1 war auch - mindestens im Sinn einer Anscheinsvollmacht - berechtigt, eine solche Erklärung für die Beklagte abzugeben (wird ausgeführt).

Aus der Gesamtheit dieser Umstände muß gefolgert werden, daß der Zeuge B 1 am Schluß der Besprechung vom 28. 12. 1977 der, Generalbereinigung', die die Parteien nach ausführlicher Erörterung gefunden hatte, im Namen der Beklagten seine Zustimmung gegeben hat.

Selbst wenn B 1 von der Beklagten nicht bevollmächtigt war, bereits eine Vereinbarung abzuschließen, so handelte er dabei doch in Anscheinsvollmacht für die Beklagte. Denn nach Aussagen des Zeugen K 1 hat die Beklagte einige Wochen vor dem 28. 12. 1977 K l gegenüber erklärt, B 1 werde bei der Besprechung ihre Interessen wahrnehmen. Bei dieser Sachlage durfte und mußte der Zeuge K 1 als Vertreter der Klägerin annehmen, B 1 sei zum Abschluß einer Vereinbarung bevollmächtigt; denn eine endgültige Vereinbarung herbeizuführen, war ja gerade das Ziel der geplanten Verhandlungen.

Die in der Aktennotiz vorgesehene Bedingung für die Fälligkeit der Restforderung der Klägerin ist eingetreten. Die in den Punkten I. - III. der Aktennotiz genannten Mängel sind nach den Feststellungen des Sachverständigen in seinem mündlichen und schriftlichen Gutachten beseitigt. Die Beklagte hat die Abnahme der Raparaturarbeiten daher ohne Berechtigung verweigert, die Restforderung der Klägerin ist zur Zahlung fällig.

Hieran ändert auch nichts die Tatsache, daß die EDV-Anlage der Beklagten nach den Feststellungen des Sachverständigen bis heute noch mit mehreren zum Teil nicht unerheblichen Fehlern behaftet ist. Denn die Parteien haben mit ihrer Vereinbarung vom 28. 12. 1977 den Kreis der Fehler, deren Beseitigung die Bedingung der Fälligkeit der Restforderung sein sollte, genau eingegrenzt. Welche Rechte die Beklagte wegen der fortbestehenden Mängel heute noch geltend machen kann, mag dahinstehen: Nach dem eindeutigen Sinn der Vereinbarung vom 28. 12. 1977 sind jedenfalls Einreden gegen die Restforderung der Klägerin ausgeschlossen.

Etwas anderes würde nur für solche Mängel gelten, die durch die Reparaturarbeiten der Klägerin nach dem 28. 12. 1977 erst entstanden sind. Durch die Darlegung des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten ist aber erwiesen, daß keiner der von der Beklagten gerügten Mängel bei den Reparaturen im Januar 1978 entstanden sind.

Unerheblich für die Zahlungspflicht der Beklagten ist auch, ob der Klägerin eine Schlechterfüllung des Programmiervertrags mit der Beklagten deswegen zur Last fällt, weil sie der Beklagten die zum Betrieb der EDV-Anlage erforderliche Dokumentation nicht in ausreichendem Umfang zur Verfügung gestellt hat. Die Beklagte hat, wie sie selbst vorträgt, das teilweise Fehlen der Dokumentation von Anfang an gerügt. Es wäre daher auch Sache der Beklagten gewesen, diesen Punkt bei der Besprechung vom 28. 12. 1977 zur Sprache zu bringen und seine Aufnahme in die, Generalbereinigung' zu verlangen. Dies hat die Beklagte nicht getan. Das oben zu den Mängeleinreden Ausgeführte gilt auch für eventuelle Schadensersatzansprüche der Beklagten: Die Vereinbarung vom 28. 12. 1977 regelt abschließend die Bedingungen der Zahlungspflicht der Beklagten. Darüber hinausgehende Gegenrechte kann die Beklagte weder einredeweise noch im Wege der Aufrechnung dem Zahlungsanspruch entgegenstellen."

Anmerkung

Das Urteil ist ein weiteres Beispiel dafür, wie lässig Vertragspartner, hier die Beklagte, manchmal vorgehen und wie haltlos sie zu Schutzbehauptungen greifen.

Formal hat der Kläger unter dem Stichwort Generalbereinigung gehandelt. Er hat das Besprechungsergebnis vorgelesen, und er hat es schriftlich bestätigt. Mehr konnte er nicht tun. Das muß dann auch bei Schweigen des anderen Vertragspartners verbindlich sein. Denn irgendwie muß ja Klarheit geschaffen werden können.