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DV und Recht/Warten auf die EU-Harmonisierung im Wettbewerbsrecht

Standortnachteil für deutsche B-to-C-Unternehmen?

11.01.2002
Im vergangenen Sommer sorgte die Aufhebung der Zugabeverordnung und des Rabattgesetzes für bundesweite Schlagzeilen. Hintergrund der gesetzgeberischen Maßnahme waren innovative Vertriebsformen im Internet wie etwa das "Powershopping" oder Online-Auktionen. Im gesamteuropäischen Zusammenhang greift die Initiative jedoch zu kurz. Von Sebastian Wündisch*

Vertriebsmodelle wie etwa Powershopping und Online-Auktionen waren im Ausland in der Regel unbedenklich. Anders stellte sich die Situation hierzulande dar: Das aus den dreißiger Jahren stammende Rabattgesetz untersagte in Deutschland die flexible und einzelfallbezogene Preisermittlung. Mit der ersatzlosen Streichung des Gesetzes ist die Gefahr einer Diskriminierung deutscher Internet-Anbieter allerdings nicht beseitigt worden. Das Oberlandesgericht Köln verbot kürzlich der Firma Primus-Powershopping, einer Tochter von RTL New Media, eine bestimmte Form des Powershoppings wegen Verstoßes gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, da es den Spieltrieb des Kunden ausnutze.

Macht dieses Beispiel Schule, wäre die Aufhebung des Rabattgesetzes nutzlos gewesen. Denn während ausländische Anbieter aufgrund von EU-Vorschriften in Deutschland nicht belangt werden können, führen die weiter bestehenden Besonderheiten des Wettbewerbsrechts in Deutschland zu einer Benachteiligung hier ansässiger Anbieter.

Im Jahr 2001 betrug der Online-Werbemarkt hierzulande rund 150 Millionen Euro und soll laut Prognosen von Forrester Research bei einem jährlichen Wachstum von 46 Prozent im Jahre 2005 drei Prozent des gesamten Werbevolumens in Deutschland auf sich vereinen. Zu den im Netz am weitesten verbreiteten Werbeformen gehört insbesondere die Bannerwerbung, auch in Form des Multiple-Link-Banners. Daneben zählen Pop-Ups, Inter- und Superstitials, das Web-Sponsoring und der Versand von Werbe-E-Mails zu den Erscheinungsformen der Online-Werbung.

Die durch das Internet mögliche Interaktivität und Kommunikation zwischen Werbenden und Beworbenen stellt eine vollkommen neue und nur im Netz realisierbare Form des Marketing dar. Bestes Beispiel hierfür ist das Powershopping. Die Vielfalt der Online-Werbemöglichkeiten hat deshalb auch zu einer Erweiterung des Werbebegriffs geführt, den die E-Commerce-Richtlinie der Europäischen Union mit "kommerzieller Kommunikation" umschreibt.

Neues Spiel mit alten RegelnDass sich die Kommunikation im Internet nicht im rechtsfreien Raum abspielt, hat sich mittlerweile herumgesprochen. Inhaber von Urheber- und Markenrechten haben sich in den vergangenen Jahren oftmals mit Erfolg gegen Verletzungen durch Dritte wehren können. Aber auch im Falle der Online-Werbung gilt der Satz, dass das Internet zwar ein neues Spielfeld ist, auf dem jedoch weiterhin die alten (Rechts-)Regeln gelten. Zu diesen zählt das seit 100 Jahren geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, das grundsätzlich auf jede in Deutschland vorgenommene Werbemaßnahme Anwendung findet, also auch auf die im Internet platzierte Werbung.

In seiner Generalklausel untersagt das Gesetz alle Handlungen im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs, die sich als "sittenwidrig" darstellen. Diese an sich unbestimmte Generalklausel hat im Laufe der Jahre Konkretisierung durch die Gerichtspraxis erfahren, die sich in verschiedenen Fallgruppen niedergeschlagen hat. Zu den klassischen fünf Fallgruppen des Wettbewerbsrechts gehören der Kundenfang, die Behinderung, die Ausbeutung fremder Leistung, der Rechtsbruch und die Marktstörung.

Mit einer relativ strengen Auslegung will das deutsche Wettbewerbsrecht zum einen die unternehmerische Leistung sichern, also verhindern, dass sich ein Konkurrent durch verwerfliches Handeln einen Wettbewerbsvorteil verschafft. Zum anderen verfolgt das Wettbewerbsrecht aber auch das Anliegen, den Verbraucher vor irreführender, belästigender oder zu aggressiver Werbung zu schützen. Primär soll die Leistung über den Erfolg oder Misserfolg eines Unternehmens entscheiden und nicht alleine ein geschicktes Marketing.

Strenge Auslegung in DeutschlandVor diesem Hintergrund ergingen auch zu Formen der Online-Werbung schon etliche gerichtliche Entscheidungen. Neben den Entscheidungen zur Unzulässigkeit des Powershopping wurde unter anderem die Zusendung unverlangten Werbematerials an einen privaten E-Mail-Anschluss für unzulässig erklärt. Gleiches gilt für Metatags auf Websites, die den Namen der Konkurrenz oder einer sonstigen bekannten Marke oder Firma enthalten, damit bei einer entsprechenden Suchmaschinenanfrage auch die eigene, konkurrierende Homepage genannt wird. Formate wie Pop-Ups und Interstitials könnten zudem von Gerichten als belästigende Werbung aufgefasst werden. Weiterhin muss Werbung auf einer Web-Seite deutlich als solche gekennzeichnet werden, um dem wettbewerbsrechtlichen Grundsatz der Trennung zwischen Werbe- und redaktionellem Teil Genüge zu tun. Insbesondere Multiplex-Link-Banner, deren gewerblicher Hintergrund sich erst durch den Link offenbart, könnten den Verbraucher über den wahren Charakter der Werbung irreführen.

Die Nachbarn sind liberalerIm Gegensatz zu Deutschland ist das Wettbewerbsrecht in vielen europäischen Ländern weitaus liberaler. Insbesondere in Italien, aber auch in Großbritannien und anderen EU-Mitgliedsstaaten trifft man schon bei traditionellen Werbeformen auf eine ungleich aggressivere und plakativere Werbung, die mit Sachlichkeit nach deutschem Verständnis wenig zu tun hat. In Zeiten vor Einführung des Internet hatten diese Unterschiede wenig Bedeutung: Wenn ein italienisches Unternehmen seine Produkte in Deutschland bewerben wollte, musste es die strengen Regeln des deutschen Wettbewerbsrechts beachten.

Durch die E-Commerce-Richtlinie der Europäischen Union hat sich dies für die Werbung im Internet grundlegend verändert. Nach dem darin verankerten Herkunftslandprinzip muss eine Werbemaßnahme nur noch den Anforderungen im Herkunftsland des Anbieters entsprechen. Wäre beispielsweise Powershopping in Portugal erlaubt, könnte einem dort ansässigen Unternehmen, das sein Angebot auch auf Deutschland ausrichtet, dieses Vertriebsmodell nicht untersagt werden. Einer deutschen Firma mit demselben Angebot können die Gerichte das Powershopping jedoch weiter nach deutschem Wettbewerbsrecht verbieten.

Diese Diskriminierung inländischer Werbetreibender birgt die Gefahr einer Abwanderung der betroffenen Unternehmen in das liberalere EU-Ausland. Obwohl die Bundesregierung diesem Trend durch die Aufhebung des Rabattgesetzes entgegenwirken wollte, zeigt die eingangs zitierte Entscheidung des OLG Köln, dass durch die weite Fassung der Generalklausel im Wettbewerbsrecht weiterhin verschiedene Anforderungen an die Werbung in Europa möglich sind. Und dies betrifft nicht nur das Powershopping, sondern jede andere Art der Online-Werbung.

Dennoch darf man die Zukunft des Wettbewerbsrechts in Deutschland einigermaßen optimistisch sehen. Die Politik hat den Standortnachteil für deutsche Unternehmen erkannt und im Sommer 2001 eine Arbeitsgruppe zur Modernisierung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in Deutschland eingesetzt. Auch zeigt die Aufhebung des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung das Verständnis für die gewandelten Paradigmen durch die internationale Dimension des Internet. Außerdem findet die Harmonisierung des Wettbewerbsrechts in Europa schon seit Jahren statt: Neben wichtigen Richtlinien, wie die zur Zulässigkeit der vergleichenden Werbung, wurde sie vor allem durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs erzwungen, dessen Aufgabe gerade in der verbindlichen gemeinschaftsweiten Auslegung der Rechtsvorschriften besteht.

Dies zeigt sich in dem gewandelten Verständnis eines wichtigen Elements des Wettbewerbsrechts: des Maßstabes, der an den Durchschnittsverbraucher gelegt wird. Die Unzulässigkeit von Werbemaßnahmen wird in der Regel nach dessen potenziellen Verständnis beurteilt. Werden die Fähigkeiten des Durchschnittsverbrauchers hoch angesetzt, sind Werbemaßnahmen eher als zulässig einzuordnen und umgekehrt. In Deutschland herrschte bisher das Bild des unkritischen Verbrauchers vor mit der Folge, dass viele Werbehandlungen als unzulässig eingestuft wurden.

Der Europäische Gerichtshof geht dagegen von einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher aus, der in der Lage ist, Werbung von Information zu trennen. Dieser ist damit der Werbung weniger ausgeliefert, sodass weniger Anlass für die Gerichte besteht, ihn zu schützen. Diesem Ansatz folgt mittlerweile auch der Bundesgerichtshof, was sich an der Entscheidung "Mitwohnzentrale.de" zur Zulässigkeit von Gattungsbegriffen als Domain ablesen lässt. Das Gericht sieht hierin keine Kanalisierung von Kundenströmen oder ein unzulässiges Abfangen von Kunden und führt wörtlich aus: "Ein Verbraucher, der den Einsatz von Suchmaschinen als lästig empfindet und stattdessen direkt einen Gattungsbegriff als Internet-Adresse eingibt, ist sich im Allgemeinen über die Nachteile dieser Suchmethode, insbesondere über die Zufälligkeit des gefundenen Ergebnisses, im Klaren."

Die dargelegte Entwicklung wird das Wettbewerbsrecht in Deutschland in den nächsten Jahren nachhaltig prägen und zu einer spürbaren Liberalisierung auch und gerade im Bereich der Online-Werbung führen. Es bestehen damit auch in Deutschland immer weniger rechtliche Hindernisse, die einem weiteren Ausbau der wirtschaft-lich wichtigen Online-Werbung entgegenstehen könnten. Hier zeigt sich, dass zunehmende Internationalisierung und Europäisierung nicht zwangsläufig mit einer stärkeren Regulierung verbunden sein müssen.

Das Internet führt hier zur rechtlichen Deregulierung mit dem weiteren Vorteil, dass nationale Zöpfe ohne den sonst unvermeidlichen Interessenskonflikt abgeschnitten werden können. Gewarnt werden muss jedoch vor einer Verwechslung der Liberalisierung im Wettbewerbsrecht mit einem Freibrief für grenzenloses und ungehemmtes Marketing. Abgesehen von einer kontraproduktiven Reaktion beim Verbraucher als Adressaten darf die eher konservative Haltung in weiten Kreisen der Justiz nicht unterschätzt werden. Außerdem verschwindet das Wettbewerbsrecht nicht, sondern passt sich nur den neuen Verhältnissen an. (ajf)

*Sebastian Wündisch ist Rechtsanwalt in der Sozietät Nörr Stiefenhofer Lutz, Dresden (www.noerr.de).

E-Commerce-RichtlinieDie Richtlinie 2000/31/EG der Europäischen Union über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt ("E-Commerce Richtlinie") ist am 17. Juli 2000 in Kraft getreten und muss bis zum 17. Januar 2002 in das nationale Recht des jeweiligen Mitgliedsstaates umgesetzt werden.

In Deutschland soll dies durch das Gesetz über den elektronischen Geschäftsverkehr (EGG) geschehen, das sich zurzeit im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren befindet (Entwurf unter www.bmj.bund.de). Neben Informations- und Transparenzpflichten für einen Online-Anbieter und sonstigen Regelungen für die kommerzielle Kommunikation und damit die Werbung will die Richtlinie auch die Wirksamkeit von Online-Verträgen sicherstellen und die Verantwortlichkeit von Diensteanbietern in Europa harmonisieren. Zudem enthält sie Vorschriften zur außergerichtlichen Streitbeilegung und zur Online-Klage.