Von Silke Pape*
Das Gesetz zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit soll es Behörden erleichtern, Freiberufler in die Sozialversicherung (gesetzliche Renten-, Arbeitslosen-, Kranken- und Pflege- sowie Unfallversicherung) einzubeziehen. Des weiteren werden sogenannte arbeitnehmerähnliche Selbständige, das heißt Selbständige, die nur für einen Auftraggeber arbeiten und zudem keine sozialversicherungspflichtigen Angestellten beschäftigen, in die gesetzliche Rentenpflichtversicherung einbezogen.
Das geänderte Gesetz führte in der IT-Branche zu einer heftigen Diskussion, da hier besonders viele freie Mitarbeiter beschäftigt werden. Der Herstellerverband BVIT etwa machte geltend, daß die Beschäftigung von Freiberuflern im Bereich der Informationstechnologie unumgänglich sei. Unternehmen benötigten oft projektbezogen Spezial-Know-how, so daß es sich nicht lohne, teures Personal fest einzustellen. Für die IT-Branche seien daher freie Beschäftigungsverhältnisse typisch.
Damit die Existenz der freien Mitarbeiter in der IT-Branche nicht gefährdet werde, forderte der Verband die sofortige Aussetzung des geänderten Gesetzes, zumindest jedoch die Rücknahme der umstrittenen Beweislastumkehr bezüglich der sogenannten Scheinselbständigkeit. Der Bundesverband Informations- und Kommunikationssysteme (BVB) schloß sich kürzlich mit einer ähnlichen Aufforderung an.
Eine etwaige Korrektur der Gesetzesänderung wird es in nächster Zeit jedoch wohl nicht geben. Am 21. April 1999 hatten die Spitzen der Koalition bei einem Gespräch im Kanzleramt entschieden, das Gesetz ungeachtet aller Kritik weder abzuschaffen noch zu ändern. Es soll lediglich eine Arbeitsgruppe eingesetzt werden, um zu prüfen, ob etwaige Ausnahmen für bestimmte Berufsgruppen in Betracht kommen. Das Ergebnis wird erfahrungsgemäß auf sich warten lassen. Die IT-Branche wird sich in der nächsten Zeit also auf das geänderte Gesetz einstellen müssen.
Als scheinselbständig wird gemeinhin ein Beschäftigter bezeichnet, der zwar formal als selbständig auftritt, de facto aber wie ein Arbeitnehmer bei einem Arbeitgeber arbeitet. Scheinselbständige gab es auch früher schon, sie waren stets sozialversicherungspflichtig. Kam es zu Rechtsstreitigkeiten, wurde im Einzelfall entschieden, ob es sich um einen "echten" Selbständigen handelt oder der Betreffende seiner Sozialversicherungspflicht nachkommen muß.
Sozialversicherungspflichtige Beschäftigung war und ist als nichtselbständige Arbeit definiert, die in einem Arbeitsverhältnis erbracht wird (ñ 7 Abs. 1 SGB IV). Um nun feststellen zu können, ob ein solcher Fall vorliegt, hatten die Gerichte Kriterien entwickelt, die allesamt auslegungsbedürftig waren.
Scheinselbständige gab es auch schon früher
Gefragt wurde etwa, ob der Auftragnehmer in die betriebliche Organisation des Auftraggebers eingegliedert war. Ferner ging man davon aus, daß Nichtselbständige über Ort und Zeit ihrer Tätigkeit sowie über die eigene Arbeitskraft generell nicht frei verfügen können. In bezug auf Inhalt, Zeit, Dauer, Ort und Ausführung der Arbeit sind sie weisungsgebunden.
Berücksichtigt wurde ferner, ob Eigenkapital eingesetzt wurde, die betreffende Person Hilfskräfte beschäftigt und wie vielen Auftraggebern sie verpflichtet ist (gibt es eine Ausschließlichkeitsbindung des Auftragnehmers an den Auftraggeber?). Auch der Stundensatz spielte eine Rolle: Entspricht der des freien Mitarbeiters dem eines herkömmlichen Angestellten?
Und schließlich entschied auch die Frage mit, ob der Beschäftigte unternehmerisches Risiko trägt. An diesen Kriterien hat sich seit dem 1. Januar 1999 nichts geändert. Nach wie vor sind sämtliche Umstände des jeweiligen Einzelfalls maßgebend.
Mit der Modifikation des Gesetzes (ñ 7 Abs. 4 SGB IV) sind nun die von den Gerichten entwickelten Kriterien teilweise in das Gesetz aufgenommen worden. Darüber hinaus wird nun festgelegt, wann "vermutlich" Scheinselbständigkeit vorliegt. Allerdings haben Auftraggeber und -nehmer jeweils das Recht, die "gesetzliche Vermutung" zu widerlegen. Mindestens zwei der folgenden vier Kriterien müssen erfüllt sein, damit der Gesetzgeber davon ausgeht, daß ein Auftragnehmer gegen Arbeitsentgelt, also als Arbeitnehmer, beschäftigt ist (der Auftraggeber gilt sodann als Arbeitgeber):
-Der Auftragnehmer hat abgesehen von Familienangehörigen keine sozialversicherungspflichtigen Angestellten.
-Im wesentlichen arbeitet er nur für einen Auftraggeber.
-Er erbringt Arbeitsleistungen, wie sie für Festangestellte typisch sind. Das heißt, er ist abhängig von den Weisungen des Auftraggebers und in dessen Arbeitsorganisation eingebunden.
-Der Auftragnehmer tritt nicht unternehmerisch am Markt auf.
Die Regelung, daß der Auftragnehmer im wesentlichen für nur einen Auftraggeber arbeitet, wurde in einem Rundschreiben der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung vom 19. Januar 1999 konkretisiert: Sie gilt, wenn er mindestens fünf Sechstel seines Gesamteinkommens von einem Auftraggeber erhält.
Neu ist die Umkehr der Beweislast
Die Abgrenzung zwischen "echter Selbständigkeit" und "sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung" ändert sich also nicht. Neu ist jedoch die Umkehr der Beweislast. Bislang mußte seitens der Sozialversicherung ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nachgewiesen werden. Jetzt haben Auftragnehmer beziehungsweise Auftraggeber nachzuweisen, daß der Auftragnehmer, obwohl er zwei oder mehr der genannten Kriterien erfüllt, selbständig ist.
Im Fall der sogenannten Scheinselbständigkeit müssen die Sozialversicherungsbeiträge jeweils zur Hälfte von Auftraggeber und Auftragnehmer entrichtet werden. Abzuführen ist der gesamte Betrag jedoch vom Auftraggeber (ñ 28 e Abs. 1 SGB IV), der sich andernfalls wegen Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen strafbar macht und für die nicht gezahlten Beiträge persönlich haftet.
Die sogenannte Scheinselbständigkeit wird in aller Regel von der jeweils zuständigen AOK festgestellt, die diese Aufgabe als Beitragseinzugsstelle für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag (ñ 28 h Abs. 2 und 28 i Abs. 1 SGB IV) wahrnimmt. Sie erteilt auch Auskünfte darüber, ob im Einzelfall ein pflichtversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis gegeben ist. Die AOK hat einen Formularbogen zur Feststellung einer sogenannten Scheinselbständigkeit erstellt.
Der Kreis der Selbständigen, die in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert sind, wurde um die Gruppe der arbeitnehmerähnlichen Selbständigen ergänzt (ñ 2 Abs. 9 SGB VI). Für sie gelten folgende Kriterien:
-Der Auftragnehmer beschäftigt außer Familienangehörigen keine pflichtversicherungspflichtigen Angestellten.
-Er arbeitet regelmäßig und im wesentlichen für nur einen Auftraggeber.
Wer diese beiden Kriterien erfüllt und dabei die Vermutung der Scheinselbständigkeit widerlegen kann, ist automatisch arbeitnehmerähnlicher Selbständiger und damit rentenpflichtversichert.
Der arbeitnehmerähnliche Selbständige muß für die Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung allein aufkommen, also sowohl für den Arbeitgeber- als auch den Arbeitnehmeranteil. Grundlage für die Berechnung der Versicherungsbeiträge ist pauschal das Durchschnittsarbeitsentgelt aller Versicherten. Es liegt für 1999 in den alten Bundesländern bei 4410 Mark und in den neuen Bundesländern bei 3710 Mark. Seit dem 1. April 1999 liegt der Beitragssatz bei 19,5 Prozent, so daß in den alten Bundesländern rund 860 Mark, in den neuen Ländern 723 Mark zu entrichten sind.
In den ersten drei Berufsjahren können auf Antrag die Beiträge aus dem hälftigen Bezugsbetrag berechnet werden. Außerdem ist es möglich, gleichfalls auf Antrag und mit Beleg durch Steuerbescheid, ein etwaiges höheres oder niedrigeres tatsächliches Arbeitseinkommen zugrunde zu legen. Der genannte Berechnungsmodus gilt auch im Fall der Scheinselbständigkeit zur Berechnung sämtlicher Beiträge für die Sozialversicherung, solange der Scheinselbständige steuerlich noch als Selbständiger eingestuft ist.
Was die gesetzliche Rentenpflichtversicherung angeht, gibt es auch Ausnahmeregelungen (ñ 231 Abs. 5 SGB VI): Auf Antrag können sich arbeitnehmerähnliche Selbständige, die bis zum 31. Dezember 1998 nicht versicherungspflichtig waren und erst zu Jahresbeginn 1999 versicherungspflichtig wurden, von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreien lassen, wenn folgende zwei Kriterien vorliegen:
-Der arbeitnehmerähnliche Selbständige ist vor dem 2. Januar 1959 geboren.
-Er hatte bereits vor dem 10. Dezember 1998 einen Lebensversicherungsvertrag abgeschlossen, der rentenversicherungsäquivalent ausgestaltet ist, oder er verfügt über eine rentenversicherungsäquivalente Zusage auf eine betriebliche Altersversorgung.
Das ist der Fall, wenn im Invaliditätsfall beziehungsweise bei Erreichen der Altersgrenze sowie im Todesfall Leistungen erbracht werden, die mit der gesetzlichen Rentenversicherung vergleichbar sind. Außerdem müssen für die Versicherung mindestens die gleichen Beiträge aufgewendet werden wie für die gesetzliche Rentenversicherung.
Bis zum 30. Juni 1999 ist es möglich, einen bereits abgeschlossenen Versicherungsvertrag entsprechend aufzustocken. Der Antrag auf Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung muß gleichfalls bis Ende Juni gestellt werden und wirkt gegebenenfalls auf den 1. Januar 1999 zurück.
Zuständig ist jedoch nicht die AOK, sondern die gesetzliche Rentenversicherungsanstalt, also die BfA, die auch Auskünfte erteilt, ob im Einzelfall eine arbeitnehmerähnliche Selbständigkeit gegeben ist. Auch die BfA hat zwischenzeitlich einen Formularbogen zur Feststellung einer arbeitnehmerähnlichen Selbständigkeit erstellt.
Ausnahmeregelungen für einige Berufe
Pflichtmitglieder in einem berufsständischen Versorgungswerk (zum Beispiel Ärzte, Architekten, Anwälte) können sich wie bisher von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreien lassen.
Eine etwaige Befreiung wirkt auf den Zeitpunkt der Aufnahme der arbeitnehmerähnlichen Selbständigkeit zurück, falls der Antrag in den ersten drei Monaten des Jahres 1999 gestellt wurde. Ist das nicht der Fall, gilt der Zeitpunkt, zu dem der Antrag bei der BfA einging.
Betroffene Auftragnehmer wie Auftraggeber sollten sich schnellstmöglich mit der jeweils zuständigen AOK in Verbindung setzen, um abzuklären, ob eine Scheinselbständigkeit gegeben ist. Sind die beiden ersten der vier oben genannten Kriterien erfüllt, ist zu beachten, daß zunächst die gesetzliche Vermutung der Scheinselbständigkeit bei der AOK widerlegt werden muß. Erst dann kommt die Feststellung einer arbeitnehmerähnlichen Selbständigkeit durch die BfA in Betracht. Für beide Behörden sind die Ergebnisse der jeweils anderen nicht bindend.
Ist die Wahrscheinlichkeit groß, daß eine arbeitnehmerähnliche Selbständigkeit festgestellt wird, sollte man sich möglichst noch im Juni 1999 an die BfA wenden - insbesondere dann, wenn eine Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung möglich sein sollte.
Es wäre falsch, abzuwarten, bis zum Beispiel im Rahmen der alle vier Jahre stattfindenden Arbeitgeber-Betriebsprüfungen, die von den Rentenversicherungsanstalten vorgenommen werden, eine etwaige "Scheinselbständigkeit" eines freien Mitarbeiters aufgedeckt wird. Sind mindestens zwei der genannten vier Kriterien bereits vor dem 1. Januar 1999 erfüllt gewesen, läßt sich nicht ausschließen, daß die Widerlegung der gesetzlichen Vermutung nicht gelingt. Jetzt müßten vom Auftraggeber für das laufende Geschäftsjahr sowie rückwirkend gegebenenfalls bis zu vier Jahren die fälligen Beiträge für die Sozialversicherung nachentrichtet werden - und zwar der Gesamtbetrag, nicht etwa nur der Arbeitgeberanteil.
Das dabei maßgebende Arbeitseinkommen ist das abgerechnete Honorar plus Mehrwertsteuer. Ein Regreß beim Auftragnehmer zumindest bezüglich des Arbeitnehmeranteils ist in aller Regel allenfalls auf einen Abzug vom Honorar in den drei folgenden Monaten begrenzt (ñ 28 g SGB IV). Zudem könnten sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer wegen der Hinterziehung von Steuern zur Verantwortung gezogen werden.
Die Gesetzesänderungen zur Scheinselbständigkeit beziehen sich ausschließlich auf die Sozialversicherung. Wenn also die AOK ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nachweist, bedeutet das nicht, daß der betreffende freie Mitarbeiter nun auch tatsächlich in dem Betrieb angestellt ist. Er genießt also nicht die Privilegien eines Festangestellten, etwa Kündigungsschutz.
Können sich Auftragnehmer und Auftraggeber nicht einigen, muß die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis gegeben ist, in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren beantwortet werden. Das Arbeitsgericht wiederum ist an die Entscheidung seitens der Sozialversicherung nicht gebunden.
Der Schwarze Peter nicht mehr bei den Behörden
Die Emotionen rund um das Thema Scheinselbständigkeit sind generell nachvollziehbar. Auf der einen Seite ist zu begrüßen, daß abhängig beschäftigte Selbständige wie zum Beispiel ein selbständiger Kellner, dessen Gehalt dem des angestellten Kollegen entspricht, in den Schutz der Sozialversicherung einbezogen werden. Durch die gesetzliche Vermutung wird zweifelsohne die Feststellung einer bloßen Scheinselbständigkeit erleichtert. Den Schwarzen Peter haben nun nicht mehr die Behörden, sondern Auftragnehmer und -geber.
Offen bleibt jedoch, ob diese den notwendigen Gegenbeweis überhaupt führen können oder aber infolge des geänderten Gesetzes auch echte Selbständige wie Scheinselbständige behandelt werden. Zweifel sind insbesondere wegen der ersten beiden Kriterien (keine Angestellten, Arbeit nur für einen Auftraggeber) gegeben. Sie dürften wegen der projektbezogenen Abwicklung von Aufträgen gerade auch im Bereich der Informationstechnologie sehr oft erfüllt sein. Das gilt etwa für den Programmierer, der während der Laufzeit eines Projekts für nur einen Auftraggeber arbeitet.
Besonders schwierig wird es, wenn der Auftraggeber neben eigenen Arbeitnehmern auch freie Mitarbeiter beschäftigt. Man kann in diesem Fall nur versuchen, mit der zeitlich begrenzten Laufzeit des Projekts zu argumentieren und mit den Kriterien drei und vier: keine Weisungsgebundenheit des Auftragnehmers, keine Eingliederung in die Betriebsorganisation.
Wichtig ist an dem geänderten Gesetz jedoch, daß die Erfüllung der beiden ersten Kriterien zu einer arbeitnehmerähnlichen Selbständigkeit und damit zur Rentenversicherungspflicht führen - unabhängig davon, ob es gelingt, die gesetzliche Vermutung zu widerlegen. Hier wird der Betreffende zur Kasse gebeten.
*Silke Pape ist Rechtsanwältin in der Kanzlei Zwipf, Rosenhagen Partnerschaft in München.