IT-Outsourcing nach MaRisk- & BAIT-Vorgaben

IT-Auslagerungsverträge rechtskonform gestalten

06.12.2018
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Michaela Witzel schreibt als Expertin zum IT-Vertragsrecht und zu aktuellen rechtlichen Themen in Zusammenhang mit Outsourcing und Cloud-Computing, Open Source Software, AGB-Recht und zu Projektverträgen. Sie ist Fachanwältin für Informationstechnologierecht und auf diesen Gebieten seit 2000 in der auf IT und Datenschutz spezialisierten Kanzlei SSW Schneider Schiffer Weihermüller in München tätig. Im "JUVE Handbuch für Wirtschaftskanzleien" ist sie seit 2002 unter den für Informationstechnologierecht empfohlenen Anwälten. Sie ist unter anderem Mitautorin in Schneider/Westphalen, Softwareerstellungsverträge, 2. Auflage, 2013.
Ende 2017 hat die BaFin die 5. Novelle der MaRisk veröffentlicht. Die darin enthaltenen Änderungen betreffen auch die Vertragsgestaltung beim IT-Outsourcing. Mit den im gleichen Zeitraum veröffentlichten BAIT gelten weitere Anforderungen an eine Unternehmens-IT, die vertraglich relevant für Outsourcing- und Projekte sein können.
  • Müssen IT-Projektverträge und Softwarepflegeverträge, die Institute mit ihren Softwareanbieter schließen, MaRisk-konform sein?
  • Müssen auch IT-Projektverträge und Softwarepflegeverträge die Bestimmungen enthalten, die die MaRisk für Auslagerungsverträge vorsieht?
  • Was ergibt sich daraus für die Prozesse des Softwareanbieters?
Das Outsourcing von IT-Dienstleistungen ist vor allem in der Finanzbranche eine sensible Angelegenheit.
Das Outsourcing von IT-Dienstleistungen ist vor allem in der Finanzbranche eine sensible Angelegenheit.
Foto: Tashatuvango - shutterstock.com

Die 5. Novelle der MaRisk hat die Vertragsgestaltung für die Institute nicht erleichtert, obwohl der Wortlaut vermeintlich zunächst Klarheit schafft. Das Entscheidungskriterium für die Einhaltung der Anforderungen nach § 25b KWG sowie nach AT 9 MaRisk ist das Vorliegen einer wesentlichen Auslagerung. Maßgeblich die Einstufung als (IT-)Auslagerung sind folgende Kriterien:

  • Notwendig ist der funktionaler Zusammenhang der auszulagernden Leistung mit einem Bankgeschäft, einer Finanzdienstleistung oder einer sonstigen institutstypischen Dienstleistung.

  • Gegenstand darf nicht der nur einmalige, gelegentliche Fremdbezug einer Leistung sein (Nachhaltigkeit);

  • Die auszulagernde Leistung muss ansonsten vom Institut selbst erbracht werden.

Ob eine Auslagerung wesentlich ist, hat nach AT 9 TZ. 2 MaRisk das Institut auf der Grundlage einer Risikoanalyse unter Risikogesichtspunkten eigenverantwortlich festzulegen. Diese Risikoanalyse muss im Vorfeld der Auslagerung durchgeführt und während der Laufzeit der Auslagerung kontinuierlich wiederholt werden.

Wurden bisher IT-Leistungen "fremdbezogen", kam es darauf an, ob und wenn ja, in welchem Maße sie in einem funktionalen Bezug zu den institutsspezifischen Leistungen standen. Wesentlich für die Einordnung als Auslagerung im Sinne der MaRisk war der funktionale Zusammenhang mit einem Bankgeschäft, einer Finanzdienstleistung oder einer sonstigen institutstypischen Dienstleistung.

Wurden beispielsweise Teile der IT fremdbezogen, die in einem direkten Zusammenhang mit den institutsspezifischen Leistungen standen, wie beispielsweise der Rechenzentrumsbetrieb eines Kernbankensystems oder die Verlagerung von für die institutsspezifischen Leistungen wesentlicher IT-Infrastruktur oder Applikationen in die Cloud, lag in der Regel eine (wesentliche) Auslagerung vor. Der Fremdbezug von Software und die für den operativen Einsatz typischerweise erforderlichen Projektleistungen (Anpassung und Implementierung) sollen nicht unter den Begriff der Auslagerung fallen.

Die Ausnahme von der Ausnahme

Von dieser Ausnahme, die auf den ersten Blick Projektverträge und Softwarepflegeverträge den Anforderungen der MaRisk entzieht, macht die MaRisk aber eine entscheidende Ausnahme: Bei Software, die zur Identifizierung, Beurteilung, Steuerung, Überwachung und Kommunikation der Risiken eingesetzt wird oder die für die Durchführung von bankgeschäftlichen Aufgaben von wesentlicher Bedeutung ist, sind Unterstützungsleistungen als Auslagerung einzustufen.

Anbieter von

  • Gesamtbankenlösungen,

  • Applikationen für das Kreditriskomanagement,

  • Handels- und Wertpapiersysteme,

  • Anwendungen für Risikomanagement und Controlling

bieten Produkte, die im Regelfall unter diese Ausnahme der Ausnahme fallen. Die wesentliche Bedeutung für die bankgeschäftlichen Aufgaben kann zum Beispiel am Risiko eines etwaigen Ausfalls der entsprechenden Leistungen festgemacht werden. Hinweise liefern kann ebenfalls die Schutzbedarfseinstufung der Software.

Wann liegt eine Auslagerung vor?

Das bislang einschlägige Kriterium des funktionalen Zusammenhangs schlägt sich auch in der nunmehr von der BaFin für die Beschaffung von IT vorgenommenen Abgrenzung nieder. Diese ist gegeben, soweit es um die

  • Identifizierung,

  • Beurteilung,

  • Steuerung,

  • Überwachung und

  • Kommunikation

von Risiken des Instituts oder um Tätigkeiten geht, die für die Durchführung von bankgeschäftlichen Aufgaben von wesentlicher Bedeutung sind.

Problematisch dürfte allerdings die Feststellung werden, unter welchen Voraussetzungen diese Kriterien denn tatsächlich nicht mehr erfüllt wären. Es dürfte bei den beaufsichtigten Instituten nur relativ wenige IT-Beschaffungen geben, die nicht zumindest mittelbar zu den oben aufgeführten Punkten beitragen oder für die Durchführung von bankgeschäftlichen Aufgaben von wesentlicher Bedeutung sind.

Solange hier in der Prüfungspraxis keine (restriktive) Konkretisierung erfolgt, ist davon auszugehen, dass bei IT-Beschaffungen zukünftig relativ schnell das Vorliegen einer Auslagerung seitens der Institute angenommen werden wird und die Verträge entsprechend gestaltet werden müssen.

Die Bedeutung der MaRisk endet allerdings nicht bei der Ergänzung der Vertragstexte, sondern auch beim Aufbau der entsprechenden Prozesse auf Seiten des Softwareanbieters.

Unabhängig von der Einstufung als Auslagerung hat das Finanzinstitut beim Bezug von Software folgende aufsichtsrechtliche Anforderungen zu erfüllen:

  • Gemäß AT 7.2 TZ 4 sind für jeden Softwarebezug die damit verbundenen Risiken zu bewerten.

  • Die Verpflichtung zur Risikobewertung ergibt sich auch aus Modul 8 der BAIT.