DV-Verträge aus der Praxis für die Praxis

II.5 WerkvertragErstellung von Gutachten

09.02.1979

Von Dr. Christoph Zahrnt Rechtsanwalt in Heidelberg

- zu ° Nr. 2: An dem angegebenen Ort hat der AG für die Fehlerbeseitigung zu sorgen. Reicht fernmündlich oder schriftlicher Kontakt nicht aus, muß der AN sich an diesen Ort begeben. Es kommen auch mehrere Orte in Betracht. Das oder die Systeme, auf dem/denen das Programm eingesetzt wird, werden hingegen nicht angegeben, weil sie sich ändern können.

- zu ° 1 Nr. 3: Es kann erforderlich ein, daß der AG das Programm (selber oder durch einen dritten) ändert. Dann entfällt nicht die Gewährleistung, wie es bei einem Pflegevertrag über Standardprogramme angebracht sein kann, sondern sie wird angepaßt.

- zu ° 1 Nr. 5: Bei einem Pflegevertrag besteht meistens der verständliche Wunsch des AG, daß diejenigen, die das Programm erstellt haben, es auch Pflegen sollen. Der AN trägt das finanzielle Risiko, wenn diese Mitarbeiter nicht eingesetzt werden können, weil sie unabkömmlich oder nicht mehr bei ihm beschäftigt sind. Hat der AN das Programm nicht erstellt, sollte erst einmal die Einarbeitung in das Programm geregelt werden.

- zu ° 2 Nr. 2, Satz 2: Wird gemäß ° 3 nach Aufwand abgerechnet, kann auch vereinbart werden, daß der AN auf Anforderung des AG auf jeden Fall eine Ausweichlösung zu suchen hat.

- zu ° 2 Nr. 3: Es ist nur eine Vertragsstrafe für die Verzögerung der Fehlerbeseitigung vorgesehen, keine Haftung des AN für korrekte Fehlerbeseitigung. Das lohnt nicht Denn insoweit käme praktisch nur in Betracht, daß der AN die Kosten für den Zusatzaufwand trägt, soweit solcher beim Umweg (falsche Fehlerbeseitigung) entstanden ist und soweit er für den AN unvermeidbar war, nicht mehr. Bei Abrechnung nach Aufwand wird der AN schon von sich aus zurückhalten, diesen Zusatzaufwand, sofern er Oberhaupt ins Gewicht fällt, in Rechnung zu stellen. Bei pauschalierter Vergütung könnten solche Kosten ohnehin nur in die Pauschale einkalkuliert werden: Der AN Wird kaum vom AG fordern, daß dieser das als Kalkulationsposten anerkennt.

- zu ° 3: Die Vergütung kann als Pauschale oder nach Aufwand vereinbart werden.

- zu ° 3: bei Pauschale: Wie sich die Pauschale errechnet, wird wegen möglicher Änderungen der Pauschale angegeben: Nach Nr. 2 schlagen Änderungen im Lohnkostengefüge des AN auf die Pauschale durch Nach Nr. 3 kann die Pauschale wegen Änderungen im Umfang des Wartungsaufwands angepaßt werden, zum Beispiel kann er sich nach Umstellung auf ein neues Betriebssystem erhöhen oder nach mehrjährigem Einsatz des Programms ohne erhebliche Weiterentwicklung verringern Bei Nr. 5 c) kommt es auf Verschulden des AG nicht an, der AN hat zum Beispiel einen Erstattungsanspruch, wenn der AG wegen Systemausfalls keine Testzeiten stellen kann

- zu ° 3 bei Abrechnung nach Aufwand: Einer ° 3 Nr. 4 (bei Pauschale) entsprechenden Regelung bedarf es hier nicht, weil dieser Aufwand ohnehin in Rechnung gestellt werden darf.

- zu ° 4: Die Weiterentwicklung erfolgt durch einzelne kleinere Werkverträge. Mit der Abnahme einer jeden Weiterentwicklung unterliegt die neue Fassung der Wartung (vgl. ° 1 Nr. 1).

- zu ° 4 Nr. 2: Die Regelung ist fakultativ Die Pflicht zur Vorhaltung von Arbeitskapazität und die Vergütung dafür gehören zusammen: Wird der AN in die Pflicht genommen, sollte der AG auch dafür zahlen. Die Aussicht für den AN, Einzelaufträge zu erhalten, entschädigt ihn nicht ausreichend. Wird Nr. 2 gestrichen, ist auch der erste Satz in ° 5 Nr. 3 c) zu streichen ("Der Termin . . . "). Ein Beispiel zur Berechnung der Stundenzahl, wenn sie nicht festgelegt worden ist: Gesucht wird X, die Zahl der Stunden. Der Festpreis betrage DM 5000,-; der Arbeitsanteil des Organisators sei auf 25 Prozent, der des Programmierers auf 75 Prozent zu schätzen. Die Stundensätze betragen gemäß ° 3 DM 75,- beziehungsweise 60,-. Dann ist: 25 Prozent X x 75 + 75 Prozent X x 60 = 5000, also X = 78,4.

- zu ° 4 Nr. 3: Unabhängig davon, ob sich der AG Arbeitskapazität reserviert oder nicht, muß er sich absichern, daß Änderungen von Rechtsvorschriften rechtzeitig umgesetzt werden, das heißt in der Regel vor dem Inkrafttreten der Änderungen, so daß der AG ohne Unterbrechung mit dem Programm weiterarbeiten kann.

- zu ° 5 Nr. 1 und 2: Der Einzelauftrag kann die Phasen Programmvorgabe und Programmierung (Kodierung und Test) oder alleine die Phase Programmierung umfassen. Im zweiten Falle ist der AN zur Beratung bei der Erarbeitung der Programmvorgabe verpflichtet. Davon zu unterscheiden ist die Regelung über die Vergütung in ° 6. Die Beratung wird dort nach Aufwand vergütet. Der Einzelauftrag soll gemäß ° 6 möglichst zu einem Festpreis vergeben werden. Dieser kann verschieden vereinbart werden, wenn der Auftrag beide Phasen umfaßt:

- von vornherein für den gesamten Auftrag,

- erst einmal nur für die Erstellung der Programmvorgabe, dann auf deren Grundlage für die Programmierung.

Können sich die Parteien für eine Phase oder für beide nicht auf Festpreise einigen, wird für eine Phase oder für beide nach Aufwand abgerechnet.

- zu ° 5 Nr. 3: Die Einzelaufträge können weitgehend nach den Vertragsbedingungen über (selbständige) Programmerstellung abgewickelt werden. Dabei können diejenigen Regelungen, auf die verwiesen wird, zugleich um Festlegungen ergänzt werden, die bei selbständigen Werkverträgen in der LB stehen. Die Verweise bedeuten:

- in a) auf ° 1, daß ein Werkvertrag über die Änderung eines vorhandenen Programms vorliegt. ° 1 Nr. 4 der Erstellungsbedingungen ("E") läßt offen, ob der AG Testdaten zu stellen hat; der Verweis auf ° 1 E wird deswegen in a) ergänzt, daß der AG das zu tun hat. Dabei können hier zugleich Einzelheiten über die Stellung der Testdaten vereinbart werden.

- in c) auf ° 4 E wird klargestellt, daß der AN auf Terminwünsche des AG Rücksicht zu nehmen hat, soweit dieser sich gemäß ° 4 Nr. 2 Kapazität reserviert hat.

- in d) auf ° 5 Nr. 3, daß der AG gegebenenfalls von diesem Einzelauftrag wegen Schlechterfüllung zurücktreten kann. Ist er mit dem AN insgesamt unzufrieden, kann er den Vertrag gemäß ° 11 kündigen.

- zu ° 5 Nr. 4: Hat der AN das Programm erstellt, kann auf die damals aufgestellten Vorhaben verwiesen werden. Diese müssen u. U. fortgeschrieben werden.

- zu ° 5 Nr. 5: Hier können auch Festlegungen zu anderen Punkten der Leistungserbringung und der Zusammenarbeit getroffen werden.

- zu ° 6 s. zu ° 5 Nr. 1 und 2: Fehlen die einschlägigen Stundensätze in ° 3, so sind sie hier anzugeben.

- zu ° 7: Die Gewährleistung bei Werkverträgen beinhaltet in erster Linie Fehlerbeseitigung, eine Leistung, zu der der AN bereits nach °° 1 ff verpflichtet ist. Die Pflicht zur Fehlerbeseitigung bräuchte deswegen gar nicht als Gewährleistung geregelt werden, wenn die Fehlerbeseitigung in der ersten Zeit nach Änderung des Programmes nicht besonders aufwendig für den AN wäre; es geht nicht an, diesen Aufwand dem AG aufzubürden. Die Regelungen knüpfen deswegen daran an, daß die Vergütung für die Fehlerbeseitigung gemäß ° 3 eine Zeit lang nicht durch diese Fehler belastet werden darf.

- zu ° 8: Bei Vergütung nach Aufwand gemäß ° 3 muß Nr. 1 lauten: "Die Leistungen werden monatlich einmal in Rechnung gestellt und sind acht Tage danach fällig."

Zwischen

- im folgenden "AG" genannt - und

- im folgenden "AN" genannt - wird unter der Nr. folgender

Pflegevertrag über das Programm geschlossen:

I. Wartung

° 1 Wartung

1. Gegenstand der Wartungspflicht ist die Beseitigung von Fehlern im Programm......, d. h. von Abweichungen gegenüber der Programmvorgabe einschließlich der systemtechnischen Anforderungen. Der Wartung unterliegt das Programm in seiner Fassung bei Vertragsabschluß/bei Wartungsbeginn, bei seiner Weiterentwicklung in der letzten vom AG abgenommenen Fassung.

Wird fortgesetzt