Hartmut Pilch schlug Alarm. Das Europäische Patentamt (EPA) wolle die europäischen Regierungen dazu bewegen, Software grundsätzlich patentierbar zu machen. In einem offenen Brief des Fördervereins für eine Freie Informationelle Infrastruktur (FFII) warnte er vor "verheerenden Auswirkungen der expansiven Patentpolitik des EPA auf Innovation, Wettbewerb, Wohlstand, Bildung und Bürgerrechte".
Das war im August 2000. Die Befürchtungen Pilchs, der zu den erbittertsten Gegnern von Softwarepatenten zählt, bewahrheiteten sich vorerst nicht. Im November 2000 lehnte die Diplomatische Konferenz zur Revision des Europäischen Patentübereinkommens (EPÜ) eine Änderung ab. Der mehrfach angekündigte Richtlinienentwurf der EU-Kommission für Softwarepatente lässt bis heute auf sich warten.
Laut Artikel 52 des EPÜ, der auch ins deutsche Patentgesetz übernommen wurde, sind Programme für die Datenverarbeitung an sich von der Patentierbarkeit ausgenommen. Zwar ist grundsätzlich patentierbar, was neu, erfinderisch und gewerblich nutzbar ist. Im Gegensatz zur Rechtslage in den USA oder Japan fordert das deutsche Gesetz aber für einen Patentgegenstand das Attribut der Technizität (siehe Kasten "Technizität und Patente"). Diese wird bei einem isolierten Softwaresystem per se verneint.
Im europäischen Wirtschaftsraum soll Software vor allem durch das Urheberrecht geschützt sein. Dennoch haben sowohl das Deutsche als auch das Europäische Patentamt in großem Umfang Softwarepatente erteilt. Die Beamten legen den Begriff der Technizität meist großzügig aus. Bernd Lutterbeck vom Fachbereich Informatik der Technischen Universität Berlin schätzt die Zahl der in Deutschland erteilten Softwarepatente für das Jahr 2000 auf etwa 1200. "Deutsche, europäische und amerikanische Gerichte haben den Patentschutz von Software längst anerkannt", schreibt der Wissenschaftler in einem vom Bundeswirtschaftsministerium in Auftrag gegebenen Gutachten*.
Patentbefürworter sehen in den geplanten Änderungen denn auch lediglich eine Anpassung der gesetzlichen Regelungen an die gängige Rechtspraxis. Kritiker, insbesondere aus der Open-Source-Community, laufen gegen die Bemühungen Sturm.
Urheberrecht versus PatentrechtOhne Softwarepatente würden europäische Hersteller gegenüber Konkurrenten in den USA und Japan ins Hintertreffen geraten, lautet ein zentrales Argument der Fürsprecher. Als Schutz vor Nachahmern reiche das Urheberrecht nicht aus. "Der Urheberrechtsschutz ist bei Computerprogrammen eigentlich nicht viel wert", urteilt etwa der Münchner Patentanwalt Jürgen Betten.
Das Urheberrecht schützt ein konkretes Werk, beispielsweise den Quelltext oder den ausführbaren Binärcode. Dieses Recht entsteht bereits mit der Schaffung des Werks. Dagegen bezieht sich der Schutz aus dem Patentrecht auf die exklusive gewerbliche Nutzung der hinter einem konkreten Werk stehenden abstrakten Ideen und Konzepte. Ein Programmcode wäre also urheberrechtlich geschützt, die Idee dahinter jedoch nicht. Sie dürfte kopiert werden, sofern ein entsprechend veränderter Code zugrunde läge.
"Das Urheberrecht erstreckt sich praktisch nur auf die Kopie des Quellcodes; das heißt, kleine Änderungen können schon außerhalb des Urheberrechts liegen", erklärt Betten dazu. "Der intelligente Verletzer umgeht das Urheberrecht." Deshalb sei der Patentschutz gerade für kleine und mittlere Unternehmen (KMUs) wichtig.
Jörg Tauss, SPD-Bundestagsabgeordneter und Vorsitzender des Unterausschusses "Neue Medien", vermutet andere Interessen. "Ich bin bei Patentanwälten außerordentlich misstrauisch. Hier geht es nicht um den Schutz von Patenten, hier geht es um den Schutz der eigenen Kasse." Er kenne viele kleinere Betriebe, die der Ansicht seien: "Über die Patentierung von Software soll uns der Garaus gemacht werden." Die Unternehmen fürchteten, eines Tages mit der Forderung eines Konzerns konfrontiert zu werden, bestimmte Entwicklungen zu unterlassen, weil Teile davon patentgeschützt seien. "Die Kleinen können die internationale Szene doch gar nicht überschauen." Ihnen sei nicht zuzumuten, laufend Recherchearbeiten bezüglich eventueller Patentverletzungen zu leisten. "Das kann eine kleinere oder mittlere Firma schlichtweg nicht mehr stemmen."
Hohe Kosten für KleinunternehmenDaniel Riek, Mitglied im Vorstand des Live Linux Verband e.V., hegt ähnliche Bedenken: Wenn die Patentdichte steigt, werde es für die Unternehmen immer wichtiger, vor der Implementierung einer neuen Software oder einer Internet-basierenden Geschäftsmethode genau zu prüfen, ob existierende Patente verletzt werden könnten. "Hier sind Softwarefirmen auf die Dienste erfahrener Rechercheure und Patentanwälte angewiesen, sofern sie nicht über eine eigene Patentabteilung verfügen." Dadurch drohten enorme zusätzliche Kosten und unter Umständen auch böse Überraschungen.
Das Argument, mit Softwarepatenten würde die nötige Rechtssicherheit für die KMUs geschaffen, kontert der Open-Source-Anhänger Pilch: "Die Existenz von Hunderttausenden Patenten bedeutet Rechtsunsicherheit." Ein Unternehmen könne niemals sicher sein, ob es nicht auf irgendeinem Gebiet Patente verletze. Je niedriger die Hürden für den Patenterwerb seien, desto mehr Rechtsunsicherheit entstehe. "Selbst wenn ich mir die Datenbank mit den vielen tausend Patenten anschaue, weiß ich noch immer nicht, welche gerade in Vorbereitung sind und vergeben werden."
"Hier wird der Teufel an die Wand gemalt", wendet Betten ein. "Für ein paar Codezeilen kriegt man kein Patent." Die Zielrichtung der Gesetzesänderung sei, Unklarheiten zu beseitigen. Diese beständen lediglich für KMUs und Einzelerfinder, die sich von dem Gesetzeswortlaut abhalten lassen, Patente anzumelden. Großunternehmen hingegen hätten schon lange Patente angemeldet und dabei gar nicht gefragt, ob das ein Problem sei.
Swantje Weber-Cludius, Referentin im Bundeswirtschaftsministerium, sieht durchaus Schwierigkeiten für KMUs in Verbindung mit Softwarepatenten. Sie schränkt jedoch ein: "Das sind Strukturprobleme, die wir nicht nur im Softwarebereich haben, sondern grundsätzlich bei kleineren Unternehmen." Hier sei die Politik gefordert und nehme ihre Verantwortung auch wahr. So würden die Kleinunternehmen etwa im Hinblick auf die Kosten unterstützt und Infrastrukturen für das Patentwesen geschaffen. Dazu haben der Bund und die Länder beispielsweise etwa 25 Patentinformationszentren in Deutschland eingerichtet. Weber-Cludius: "Diesen Nachteilsausgleich wird man dennoch nicht vollständig hinbekommen." In letzter Konsequenz müsste man dazu das ganze Patentsystem abschaffen, was aber nicht sinnvoll wäre
Das Urheberrecht wurde seit 1985 an die Eigenheiten von Computerprogrammen angepasst, argumentiert Patentgegner Pilch. Damit sei auch ein gewisser Plagiats- und Nachahmungsschutz gewährleistet. Überdies ließe sich das Gesetz noch weiterentwickeln. "Die Softwarebranche ist damit sehr reich geworden." Demgegenüber versuche eine "Juristenlobby" schon seit den 70er Jahren, das Patentrecht auszudehnen, um "eine lukrative Branche zum Schlachtfeld für ihre berufliche Tätigkeit zu machen".
"Patente behindern Innovationen"Mindestens so umstritten wie die juristischen Fragen ist das Argument, Softwarepatente förderten technische Innovationen. Im Mittelpunkt steht die Anspornungstheorie, die der Jurist Rudolf Busse 1999 so dargelegt hat: "Die Anspornungstheorie will den technischen Fortschritt durch die Aussicht auf einen entsprechenden Ertrag fördern und über den zeitweiligen Patentschutz die Ertragserwartungen des Erfinders stabilisieren." Die wirtschaftliche Begründung für Patente ist demzufolge, potenzielle Innovatoren (Erfinder) vor Nachahmern zu schützen und dabei den Anreiz zu geben, die Kosten der Innovation wieder hereinzuholen. Ist der Erfinder der Gefahr der Nachahmung ausgesetzt, könne er nicht genug Ertrag erwirtschaften, um seine Kosten zu decken. Deshalb würde er ohne einen Patentschutz womöglich ganz auf Erfindungen verzichten, selbst wenn deren soziale Vorteile die Kosten übersteigen könnten.
Andere Sachverständige halten dem entgegen, die Innovationsrate auf den Softwaremärkten sei umso größer, je weniger sie durch Patente und andere Monopole behindert werde. Der Ingenieur James Bessin und der Harvard-Ökonom Eric Maskin stellten in einer im Dezember 1999 präsentierten Untersuchung ein Modell vor, das diese These stützt: In der Software- und Computerindustrie gebe es gute Gründe für die Annahme, dass Nachahmung Innovationen fördere, während weit reichende Patente behindernd wirkten.
Innovationen in diesen Industrien entständen sowohl sequenziell als auch komplementär, argumentieren die Verfasser. Sequenziell bedeutet in diesem Zusammenhang, jede nachfolgende Erfindung baut auf einer vorangegangenen auf, ähnlich der Weise, in der Windows auf DOS aufsetzte. Gleichzeitig sei ein komplementärer Ansatz zu beobachten, wobei jeder potenzielle Innovator einer leicht unterschiedlichen Forschungslinie folge. Damit steige insgesamt die Wahrscheinlichkeit, ein bestimmtes Ziel innerhalb einer vorgegebenen Zeit zu erreichen.
Der Berliner Hochschullehrer Lutterbeck folgert in seinem Gutachten: "Mit Hilfe dieses Modells zeigen die Autoren, dass die Ausgaben für Forschung und Entwicklung der amerikanischen Unternehmen gefallen sind, nachdem Gerichte die Patentfähigkeit von Software anerkannt haben." Der Patentschutz habe die Innovationsgeschwindigkeit gesenkt. Diese Ergebnisse seien durch weitere Untersuchungen belegt worden. Auf dem Symposium "Softwarepatente - Motor oder Bremse der Wirtschaft" der Universität Frankfurt am Main erklärte Maskin: "Wir haben in den USA zwar einen dramatischen Anstieg von Patentanmeldungen, aber keine dramatische Steigerung bei den Erfindungen."
In die Kritik der Patentgegner ist auch die Vergabepraxis der Behörden geraten. "Die Erfindungshöhe muss mehr als Null sein, das reicht schon aus", schimpft Pilch. Sobald etwas neu sei, könne es patentiert werden. US-amerikanische Vergabestellen gelten als besonders großzügig. Schon seit den 80er Jahren erteilen sie Patente auf Algorithmen und Geschäftsmodelle. Ein prominentes Beispiel lieferte das One-Click-Patent des Online-Kaufhauses Amazon.com. In den Vereinigten Staaten wird inzwischen eine heftige Diskussion über die Qualität der erteilten Patente geführt, da nach Ansicht von Kritikern die Erfindungshöhe in Fällen wie One-Click nicht gegeben ist. "Es gibt Studien, die darauf hindeuten, dass das Europäische Patentamt die geringsten Anforderungen bezüglich der Erfindungshöhe stellt", kommentiert Pilch. Selbst das US-Patentamt gehe hier zum Teil restriktiver vor.
Laxe Kontrollen der PatentämterBetten will diese Vorwürfe nicht gelten lassen: In Europa würden Patente gründlicher geprüft. Zudem gebe es die Möglichkeit des Einspruchs, die in den Vereinigten Staaten in dieser Form nicht existiere. "Das heißt, jeder Dritte kann dem Prüfer den Stand der Technik nennen oder das Patent mit Einspruch angreifen, weil es zum Beispiel nicht neu oder erfinderisch ist." Insbesondere für den Bereich der Geschäftsmethoden sei dies wichtig. Generell beständen auf dem alten Kontinent wirksamere Korrekturmöglichkeiten für ungerechtfertigt erteilte Patente. Betten: "Natürlich muss die Erfindungshöhe gewährleistet sein. Wenn es sich nur um eine kleine Weiterentwicklung handelt, darf kein Patent erteilt werden." Im Fall Amazon habe der zuständige US-Patentprüfer nicht sauber gearbeitet. Das Europäische Patentamt hat die Erfindung als nicht schutzfähig beanstandet.
Lutterbeck empfiehlt in seinem Gutachten einen Kompromiss. Der Umgang mit dem Quelltext von Computerprogrammen könnte patentrechtlich privilegiert werden. Das Herstellen, Anbieten, In-Verkehr-Bringen, Besitzen oder Einführen des Quelltextes in seiner jeweiligen Ausdrucksform müsse vom Patentschutz ausgenommen werden ("Quelltextprivileg"). Demnach könnten nichtgewerbliche Anwender etwa ein Programm für private Zwecke ohne patentrechtliche Einschränkungen nutzen. Gewerbliche Anwender hingegen müssten für die Verwendung der Software die Zustimmung des Patentinhabers einholen.
Betten hält dies für einen gangbaren Weg. Auch der Sourcecode quelloffener Software könnte vom Patentschutz ausgenommen werden. Dadurch wäre einem Programmierer die Angst genommen, beim Schreiben gegen Patente zu verstoßen. Das heiße für ihn aber nicht, dass die Organisation, die dann das fertige Produkt auf den Markt bringt, den Code nicht auf Patentverstöße prüfen müsste. Auch Firmen wie Suse oder Red Hat verfügten über die nötigen Ressourcen, sagt der Anwalt. "Das muss jeder andere auch machen." Die Patentinhaber könnten mit einer derartigen Regelung leben, solange sie nicht dazu gezwungen werden, den Sourcecode zu veröffentlichen.
Für Pilch dagegen ist der Lutterbeck-Vorschlag "nicht mit den Open-Source-Grundsätzen in Einklang zu bringen". Diese beinhalteten auch das Recht, die Programme einzusetzen. "Es gibt keinen Grund, nicht bei dem geltenden Gesetz zu bleiben."
Die Frage, ob eine Gesetzesänderung überhaupt notwendig ist, ist für etliche Politiker noch nicht geklärt. Zunächst sei zu prüfen, welche ökonomischen Konsequenzen eine Änderung der Patentgesetze nach sich ziehen würde, erklärt Cludius-Weber. Dies sei noch nicht in ausreichendem Maße geschehen. Wichtig sei etwa die Frage, ob nicht doch gewisse Grenzen gezogen werden müssen, um negative volkswirtschaftliche Auswirkungen zu vermeiden. "Wir müssen uns überlegen, ob die Rechtspraxis aus wirtschaftspolitischer Sicht vernünftig ist."
"Lobbyismus der übelsten Sorte"Tauss bezieht eine ähnliche Position, kritisiert aber gleichzeitig das Vorgehen der EU-Organe. Bevor es zu irgendwelchen Entscheidungen komme, müsse man alle weiteren in Auftrag gegebenen Gutachten zur Kenntnis nehmen. Auf der Beamtenebene der Europäischen Union werde im Zusammenwirken mit einer Patentlobby "unglaublicher Druck" ausgeübt. Es gebe keine öffentliche Diskussion, Vorschläge würden nur auf Beamtenebene der Kommission vorgetragen, andere Positionen gar nicht erst berücksichtigt. Tauss: "Das ist Lobbyismus der übelsten Sorte." Er wehre sich "gegen die zunehmende Tendenz, ohne gesellschaftliche, politische, wirtschaftliche und wissenschaftliche Debatten Fakten zu setzen und Regelungen durchzupeitschen".
Wie lange die Auseinandersetzung um Softwarepatente anhalten wird, ist nicht abzusehen. Dietrich Welp aus dem Patentreferat des Bundesjustizministeriums erwartet den geplanten EU-Richtlinienentwurf nicht vor Ende Juni. Verzögerungen habe es unter anderem deshalb gegeben, weil die rund 1600 Stellungnahmen nicht rechtzeitig ausgewertet werden konnten.
Auch im Bundeswirtschaftsministerium möchte man sich nicht festlegen. Weber-Cludius: "Wir haben noch keine abschließende Position bezogen." Das BMWi habe eine empirische Untersuchung beim Fraunhofer-Institut in Auftrag gegeben, die sich mit Innovationen im Softwarebereich befasse. Dabei solle unter anderem geklärt werden, wie Innovationen in den unterschiedlichen Softwaresektoren entwickelt und geschützt werden. Open Source sei dabei ein wesentlicher Aspekt.
Wolfgang Herrmann, wherrmann@computerwoche.de
Lutterbeck-Gutachten*Professor Dr. jur. Bernd Lutterbeck, Fachbereich Informatik, Institut für angewandte Informatik an der Technischen Universität Berlin: "Sicherheit in der Informationstechnologie und Patentschutz für Softwareprodukte - ein Widerspruch?" Erstellt im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie, vorgelegt von der Forschungsgruppe Internet Governance im Dezember 2000.
Technizität und PatenteEin umstrittener Begriff in der Patentdebatte ist die Technizität von Erfindungen. Der klassische oder in der Juristensprache "gewohnheitsrechtlich ausgeformte" Begriff beschreibt Technizität als notwendiges Attribut eines Patentgegenstandes: Funktionalität, die von Hardware, gesteuert durch Software, herbeigeführt wird, sei demnach per se "untechnisch" und somit dem Patentschutz nicht zugänglich, wenn die Erfindung in der Software implementiert ist. Bernd Lutterbeck von der Technischen Universität Berlin erläutert: Die traditionelle Rechtsprechung hat "Technizität" de facto mit einer zielgerichteten Anwendung von Erkenntnissen der angewandten Physik gleichgesetzt. Demgegenüber argumentiert der Münchner Patentanwalt Jürgen Betten: "Ein Programm ist dazu da, einen Computer zu steuern. Deshalb ist eigentlich jedes Computerprogramm technisch, weil es - im Sinne des Technizitätsbegriffs - einen Computer steuert." Dies sei nicht nur international die gängige Auffassung, sondern auch die des Bundesgerichtshofs und des Europäischen Patentamts.
Links zu PatentenFörderverein für eine Freie Informationelle Infrastruktur:
http://swpat.ffii.org/;
Massachusetts Institute of Technology (MIT):
www.researchoninnovation.org/patent.pdf;
Europäisches Patentamt:
http://www.europeanpatent-office.org/index_d.htm;
Deutsches Patent- und Markenamt:
http://www.dpma.de.