Steht dem Arbeitgeber keine Erlaubnisnorm zum Umgang mit den Daten des Arbeitnehmers zur Verfügung, ist die Verarbeitung und Nutzung dessen personenbezogener Daten grundsätzlich nur zulässig, wenn der betroffene Arbeitnehmer zuvor in die Verarbeitung seiner Daten einwilligt. Gerade im Arbeitsverhältnis, so die Experten des IITR Institut für IT-Recht (www.iitr.de), stellt die Einwilligung eine durchaus problematische Grundlage dar, weil es insbesondere fraglich sein kann, ob die Einwilligung des Beschäftigten gänzlich ohne "Zwang" erfolgt ist. § 4a Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz ("BDSG") verlangt nämlich, dass Einwilligungen auf "der freien Entscheidung des Betroffenen" beruhen.
Immer wieder erweist sich in der beruflichen Praxis der Umgang mit Einwilligungen zu Datenverarbeitungsvorgängen betroffener Beschäftigter als problematisch. Praktisch bedeutsam ist die Einwilligung besonders bei der vom Arbeitgeber (ausdrücklich oder stillschweigend) gestatteten privaten Nutzung betrieblicher Kommunikationsanlagen, da für die Überwachung der dienstlichen Nutzung die Ermächtigungsnormen §§ 28, 32 BDSG zur Anwendung kommen können und damit eine Einwilligung entbehrlich machen.
Insofern sollte auch darauf verzichtet werden, hier ein Einwilligung noch zusätzlich ("doppelt hält besser") einzuholen. Dies würde zu Verwirrung in der Frage führen, ob die Verarbeitung nun von der Einwilligung oder dem gesetzlichen Erlaubnistatbestand gedeckt ist und der Betroffene durch die Einwilligung den Eindruck bekäme, dass die Verarbeitung seiner Dispositionsbefugnis unterläge. Zudem steht ein Rückgriff auf die Erlaubnisnormen in Frage, wenn der Betroffene eine einmal erteilte Einwilligung im Laufe der Zeit widerrufen hat (unabhängig davon, ob überhaupt eine Einwilligung erforderlich gewesen wäre).
Freiwilligkeit der Einwilligung im Arbeitsverhältnis
Nach § 4a Abs. 1 S. 1 BDSG sind Einwilligungen von Arbeitnehmern nur dann wirksam, wenn Sie auf deren freier Entscheidung beruhen. Freiwilligkeit ist nur dann zu bejahen, wenn die Einwilligung nicht in einer Zwangslage oder unter Druck getroffen wurde; der Arbeitnehmer muss die Verarbeitung seiner Daten ohne die Befürchtung von Sanktionen verweigern können dürfen, oder eine zuvor erteilte Einwilligung folgenlos widerrufen können.
Genau hieran bestehen aber im Arbeitsverhältnis Zweifel, da aufgrund der zwischen den Arbeitsvertragsparteien bestehenden unterschiedlichen Machtstruktur dem Beschäftigten häufig keine (gefühlte) andere Wahl bleibt als der Datenverarbeitungsklausel zuzustimmen. Insbesondere vor Abschluss des Arbeitsvertrages wird der potenzielle Beschäftigte gar nicht die Möglichkeit sehen, die Einwilligung zu verweigern und damit den Erfolg der Bewerbung aufs Spiel zu setzten.
Es wäre allerdings verfehlt und würde einer Vielzahl unterschiedlicher Arbeitsverhältnisse nicht gerecht, pauschal von einer Zwangslage des Arbeitnehmers auszugehen. Vielmehr ist hier eine Einzelfallbetrachtung geboten. Dafür spricht auch § 4a Abs. 1 S. 2 BDSG der es - je nach den Umständen des Einzelfalls - für geboten hält auf die Folgen einer verweigerten Einwilligung hinzuweisen, um dem Erklärenden eine Folgenabschätzung zu ermöglichen, welche selbstverständlich auch im Arbeitsverhältnis möglich sein muss.