Die Novelle soll ohne Übergangsfristen zum 1. Januar 2017 in Kraft treten. Neben Neuregelungen u.a. bei der Überlassungshöchstdauer sowie dem sogenannten "Equal Pay"-Grundsatz beinhaltet die AÜG-Novelle auch eine gerade für IT-Unternehmen wichtige Änderung zu den Wirkungen einer sogen. "vorsorglichen" Verleiherlaubnis; diese ist in der öffentlichen Diskussion bisher weitgehend unbeachtet geblieben.
Agile Programmierung statt Werkvertrag
Werk- und Dienstverträge sind (wie auch die Bundesregierung in ihrem Gesetzesentwurf anerkennt) in einer arbeitsteiligen Wirtschaft unverzichtbar. Anders als zum Beispiel im industriellen Bereich oder in der Baubranche ist es aber gerade bei IT-Softwareprojekten häufig nicht möglich, die von einem Dritten zu erbringenden Leistungen im Vorhinein präzise zu definieren ("Werkvertrag") bzw. den Dritten unabhängig von der internen IT-Abteilung des Auftraggebers bzw. ggf. weiteren IT-Dienstleistern an abgrenzbaren Teilprojektaufgaben tätig werden zu lassen ("Dienstvertrag"). Deshalb arbeiten interne und externe Mitarbeiter oft in hierarchiefreien Teams zusammen, die nur einen allgemeinen Auftrag haben; die Einzelheiten überlässt man bewusst - zunächst - dem Team (Stichwort "Scrum").
- Kleines Scrum-Glossar
Was meint eigentlich Scrum, Product Owner oder Backlog? Wir stellen Ihnen die wichtigsten Begriffe und ihre Bedeutung vor. - Scrum
Der Begriff stammt aus dem Rugby und bedeutet wörtliche "Gedränge". In der Softwareentwicklung bezeichnet er ein Vorgehensmodell der agilen Softwareentwicklung, das 1995 von Ken Schwaber, Jeff Sutherland und Mike Beedle veröffentlicht wurde. - Das Scrum-Team
Aufgabe des Teams ist es, die Anforderungen der Fachabteilung umzusetzen. Es bietet drei Rollen: - 1. Rolle: Product Owner
Er vertritt den Auftraggeber, also die fachliche Seite. Also zeichnet er für die Priorisierung der Anforderungen verantwortlich und letztlich auch für den Nutzen, den das Projekt dem Unternehmen bringt. - 2. Rolle: Scrum-Master
Er ist quasi der Herr über die Prozesse. Er sorgt dafür, dass die Scrum-Regeln im Projekt eingehalten werden, er fördert die Transparenz, unterstützt das Team bei der Beseitigung von Hindernissen und sucht ständig nach möglichen Verbesserungen. - 3. Rolle: Die Entwicklergruppe
Sie besteht idealerweise aus sieben Entwicklern. - Sprint
Mit diesem Begriff bezeichnet Scrum einen Iterationszyklus, innerhalb dessen ein Scrum-Teams eine Anforderung umsetzt. Ein Sprint dauert mindestens zwei Wochen und maximal einen Monat. - Backlog
So heißt in Scrum die priorisierte Anforderungsliste für das zu entwickelnde Produkt. Sie wird vom Product Owner verantwortet und gepflegt. - Definitionen von fertig
Dabei handelt es sich um die Kriterien, unter den ein Produkt als umgesetzt akzeptiert wird.
Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung droht
Bei der Beauftragung von Dienstleistern im IT-Bereich kommt es deshalb wesentlich darauf an, nicht nur die Beauftragung rechtlich korrekt zu formulieren, sondern auch und vor allem die praktische Ausgestaltung der Tätigkeit des Dienstleisters sowie seiner Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber sowie ggf. eingesetzten weiteren Dienstleistern so auszugestalten, dass die Grenze zur "verdeckten Arbeitnehmerüberlassung" nicht überschritten wird. Geschieht dies doch, so besteht bereits nach derzeitigem Recht die Gefahr, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem vom Dienstleister eingesetzten Mitarbeiter entsteht, aus dem der Mitarbeiter die beim Auftraggeber für vergleichbare eigene Mitarbeiter üblichen Leistungen (Vergütung, Sonderzahlungen, Altersversorgung usw.) beanspruchen kann. Außerdem haftet der Auftraggeber für das laufende Jahr sowie maximal die vorhergehenden vier Jahre für den Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil zur Sozialversicherung auf die geschuldete Arbeitsvergütung. Dies ist vor allem dann relevant, wenn es sich bei dem eingesetzten Mitarbeiter um einen Selbständigen ("Freelancer") handelt. Anlass für die Überprüfung des Vertragsverhältnisses muss nicht zwingend eine Klage des eingesetzten Mitarbeiters sein; in Betracht kommt auch eine Prüfung durch den Sozialversicherungsträger.
- Die zehn größten Freiberufler-Vermittler ...
... hat Lünendonk in der Studie "Der Markt für Rekrutierung, Vermittlung und Steuerung von IT-Freelancern in Deutschland" im Jahr 2016 ermittelt - gemessen an ihren Umsätzen. - IT-Freiberufler-Vermittlung ist ein boomendes Geschäft
Das Marktvolumen betrug in Deutschland im Jahr 2015 9,2 Milliarden Euro. Zwei Drittel der Umsätze werden mit Freiberufler-Vermittlung generiert Externes Third Party Management und Zeitarbeit spielen dagegen nur eine geringe Rolle. - Platz 10: top itservices ...
… hat 2015 mit der Vermittlung von IT-Freiberuflern einen Umsatz von 61,1 Millionen Euro erzielt und hält damit Platz 10 des Rankings. Der Gesamtumsatz des Unternehmens betrug 94,5 Millionen Euro. Die Zahl der Mitarbeiter konnte gegenüber 2014 von 783 auf 824 Angestellte gesteigert werden. - Platz 9: Questax
Hervorgegangen aus der ehemaligen Quest Softwaredienstleistung und der krisengeschüttelten Reutax, kommt der Vermittler auf 64,4 Millionen Euro Umsatz durch Freiberuflervermittlung und beschäftigt 76 Mitarbeiter. 2014 arbeiteten noch 126 Angestellte für Questax. - Platz 8: Westhouse Consulting
… ist unter anderem auf die Vermittlung von SAP-Freiberuflern spezialisiert. 2015 erwirtschaftete Westhouse mit der Freiberuflervermittlung 68,1 Millionen Euro (2014: 60,8 Millionen Euro). Der Gesamtumsatz betrug 141 Millionen Euro, die Mitarbeiterzahl wuchs von 174 auf 215. - Platz 7: Etengo
Etengo-Vorstandschef Nikolaus Reuter kann sich über 73 Millionen Euro Umsatz und damit 16 Millionen mehr als 2014 freuen. Die Mitarbeiterzahl der Mannheimer wuchs von 61 auf 84 im Jahr 2015. - Platz 6: Sthree
Im Vorjahr war die Freiberufler-Vermittlung SThree noch auf Platz vier: Der Umsatz mit der Rekrutierung und Vermittlung von IT-Freelancern weist mit 85 Millionen Euro ein kleines Plus von 3,7 Millionen gegenüber dem Vorjahr aus. Der Gesamtumsatz stieg ebenfalls von 173 auf 179 Millionen Euro. - Platz 5: Solcom Unternehmensberatung
Wie im Vorjahr auf dem fünften Platz. Die Solcom Unternehmensberatung hat mit der Vermittlung von IT-Freiberuflern 86,2 Millionen Euro und damit gut zwölf Millionen Euro mehr umgesetzt als im Vorjahr. Auch die Zahl der Angestellten ist um zehn auf 130 angewachsen. - Platz 4: 1st solution consulting
Mit 86,9 Millionen Euro Umsatz durch die Freiberuflervermittlung im Jahr 2015 hat 1st Solution - hier im Bild Geschäftsführer Frank Shams - den Wert des Vorjahres deutlich gesteigert (65,2 Mio). Auch der Gesamtumsatz konnte in diesem Zeitraum von 38 Millionen auf 120 Millionen Euro zulegen. 1st solution beschäftigt 116 Mitarbeiter (2014: 74). - Platz 3: Allgeier Experts
Bronze geht wie im Vorjahr an Allgeier Experts: Das Unternehmen erzielte mit der Vermittlung von Freiberuflern 148,1 Millionen Euro Umsatz, 2014 waren es noch 181,1 Millionen. Das liegt daran, dass Umsätze aus der Freiberufler-Vermittlung in die Arbeitnehmerüberlassung verlagert wurden. Gesamtumsatz und Mitarbeiterzahl des Unternehmens steigerten sich, von 226,2 Millionen auf 249,7 Millionen Euro beziehungsweise von 417 auf 453 Mitarbeiter. - Platz 2: Gulp Information Services
Die Top Drei der IT-Freiberufler-Vermittlungen bleiben dieses Jahr unter sich: Auch die Randstad-Tochter Gulp macht da mit Silber keine Ausnahme und untermauert die "Vizemeisterschaft" mit 227 Beschäftigten, einem Vermittlungsumsatz von 299,8 Millionen Euro (2014: 297,6 Millionen Euro) sowie der Steigerung des Gesamtumsatzes auf 323,3 Millionen Euro (2013: 313,3 Millionen Euro). - Platz 1: Hays
Unangefochten an der Spitze der IT-Freiberufler-Vermittlungen bleibt Hays: Das Unternehmen setzte 2015 mit der Rekrutierung und Vermittlung von IT-Freelancern sagenhafte 847,9 Millionen Euro um, was im Vergleich zum Vorjahr ein Plus von 66,7 Millionen bedeutet. Auch die Mitarbeiterzahlen sind wesentlich höher als bei der Konkurrenz, 2015 arbeiteten 1500 Beschäftigte für Hays (2013: 1.400). Der Gesamtumsatz wurde auf 1,5 Milliarden Euro und im Vergleich zu 2014 um 150 Millionen Euro gesteigert. - Wachstumskurs setzt sich fort
Die Markt für Freiberuflervermittlung wird immer größer: Die Anzahl der freiberuflichen IT-Experten in Deutschland lag 2015 bei 92.000. Die Umsätze durch die Freiberuflervermittlung konnten auf nun 9,2 Milliarden Euro (2014: 9 Milliarden Euro) gesteigert werden. 2016 wollen die wichtigsten Vermittler um weitere zwölf Prozent wachsen. - SAP- und Security-Profis…
... profitieren vom der Nachfrage der Firmen besonders. Ihre Honorare steigen stark. - Welche Kompetenzen Kunden erwarten
Projekt- und Qualitätsmanagement-Kompetenz ist die am häufigsten nachgefragte Fähigkeit. Auf Platz zwei und drei folgen Security und Business Intelligence sowie Business Analytics
Die "vorsorgliche" Verleiherlaubnis entfällt - Bußgelder drohen
Um derartige Risiken auszuschließen, verfügen derzeit viele IT-Dienstleister über eine Verleiherlaubnis nach dem AÜG. Überschreitet die Tätigkeit des IT-Dienstleisters (unbeabsichtigt) die Grenze zur Arbeitnehmerüberlassung, so treten aufgrund der Erlaubnis die oben beschriebenen nachteiligen Folgen für den Auftraggeber nicht ein, auch wenn der Vertrag mit dem Dienstleister nicht ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezeichnet wurde. Ansprüche des Mitarbeiters gegen seinen eigenen Arbeitgeber (z.B. auf Equal Pay) können allerdings durch eine solche vorsorgliche Erlaubnis auch nach derzeitigem Recht nicht ausgeschlossen werden.
Die Möglichkeit der Risikobegrenzung für den Auftraggeber durch eine vorsorgliche Verleiherlaubnis des Dienstleisters will die Bundesregierung nun beseitigen. Künftig soll eine illegale Arbeitnehmerüberlassung immer vorliegen, wenn die Vertragsbeziehung zwischen Auftraggeber und Dienstleister als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren ist und der Vertrag nicht ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag abgeschlossen wurde. Eine vorsorgliche Verleiherlaubnis würde damit künftig nicht mehr helfen; es soll nur noch darauf ankommen, ob der Vertrag "richtig" bezeichnet wurde. Da insbesondere bei größeren bzw. länger laufenden IT-Projekten häufig die Gefahr besteht, dass z.B. die tatsächliche Ausgestaltung der Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber und Dienstleister sukzessive von den im Vertrag beschriebenen Vorgehensweise abweicht und irgendwann die Grenze zur Arbeitnehmerüberlassung überschreitet, kann gewissermaßen auch eine "fahrlässig" herbeigeführte Arbeitnehmerüberlassung weitreichende Folgen haben. In der Gesetzesbegründung heißt es dazu, dass künftig auch eine "in Unkenntnis der Gesetzeslage" erfolgte rechtswidrige Ausgestaltung eines Werk- oder Dienstvertrages als "missbräuchlich" angesehen und entsprechen sanktioniert werden soll. Neben den oben beschriebenen nachteiligen Folgen insbesondere für den Auftraggeber kann auch ein Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen Auftraggeber und Dienstleister eingeleitet werden; ein entsprechender Bußgeldbescheid kann zu erheblichen Nachteilen bei der Teilnahme an Ausschreibungen für öffentliche Aufträge führen.
- 1. Richtige Preise
Der Preis sollte für beide Seiten akzeptabel sein. "Outsourcing-Experten können Ihnen helfen, die richtige Balance zwischen optimalem Preis und Auswirkungen auf die Servicequalität zu finden", rät Experton. - 2. Leistungsfähigkeit überprüfen
Anwender sollten wissen, inwieweit die Vertragsziele den Provider überfordern könnten. Besonders bei globalen Outsourcing-Vorhaben müsse sichergestellt sein, dass der geforderte Service in allen Ländern verfügbar ist. - 4. Realistische Service Level
Nur so viel wie nötig, lautet die Devise. Prägnantes Beispiel der Analysten: Braucht der Arbeitsplatz einer Empfangssekretärin wirklich 99,999 Prozent Verfügbarkeit pro Monat? - 5. Kontrollgrenzen beachten
"Vereinbaren Sie nur so viele Service Level, wie Sie realistisch überwachen können", so Experton. Sonst schleiche sich Schlendrian ein, und der Anbieter nutze die Situation womöglich aus. - 6. Auf Messbarkeit achten
Die vorgeschlagene Messmethode gilt es sorgfältig zu prüfen. - 7. Keine falschen Melkkühe
Haftungsregeln und Mangelansprüche sind laut Experton nicht dazu da, um Geld zu verdienen. Soll heißen: Man fährt besser, wenn man sich gegenseitig bei der Einhaltung der Vertragsziele unterstützt und nicht an der falschen Stelle kassieren will. - 8. Flexible Kapazitäten
Es sollten vertragliche Regelungen dafür bestehen, wenn sich die abgenommenen Mengen ändern - auch dafür, dass weniger Ressourcen benötigt werden. - 9. Richtige Referenzgespräche
"Sie wollen nicht mit den Kunden sprechen, wo alles toll ist und gut funktioniert", schreibt Experton ins Anwenderstammbuch. "Sie wollen vor allem mit den Kunden sprechen, wo die Servicequalität leidet und der Provider Schwierigkeiten hat." - 9 Tipps fürs Vertragsmanagement
Basis für Zufriedenheit sei eine echte Zusammenarbeit zwischen Anwender und Provider von Beginn an. Eine gemeinsame Bestandsaufnahme sei ebenso wichtig wie die Definition der Unternehmensziele in Bezug auf das Outsourcing. Zentral sei außerdem, dass die Anwender immer in die Prozesse involviert werden. Neun Ratschläge haben die Experten für das Vertragsmanagement parat, mit denen sich dauerhaft eine gute Servicequalität erreichen lässt. - 3.Vorsicht bei Externen
Laut Experton sollten Anwender sicherstellen, dass der Outsourcing-Dienstleister nur dann Dritte mit der Leistungserbringung beauftragt, wenn man sich von deren Leistungsfähigkeit überzeugt hat. Für diesen Fall sollten im Vertrag besondere Regelungen bei Schlechtleistung vorgesehen sein.
Was können Unternehmen tun?
Die an die fehlerhafte Vertragsbezeichnung geknüpften Folgen können vermieden werden, wenn der vom Dienstleister eingesetzte Mitarbeiter bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Auftraggeber und Dienstleister für den Beginn der Überlassung schriftlich mitteilt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Dienstleister festhält. Ob dies der Königsweg ist für Auftraggeber bzw. Dienstleister, um die unerwünschten Folgen einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden, darf bezweifelt werden. Zum einen handelt es sich um ein Recht des Mitarbeiters, so dass zu klären sein wird, welche Folgen eine vom Auftraggeber oder Dienstleister initiierte derzeitige Erklärung haben wird. Zum anderen müssten Auftraggeber und Dienstleister damit ihren Gesetzesverstoß quasi "zugeben"; hieran wird voraussichtlich oft kein Interesse bestehen.
Insbesondere bei dynamischen IT-Projekten wird es deshalb künftig mehr denn je darauf ankommen, unter Beachtung der von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien für einen wirksamen Werk- bzw. Dienstvertrag, die teilweise in einen neuen § 611 a BGB übernommen werden sollen, die Formalien für eine rechtlich korrekte Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber und Dienstleister zu beschreiben, diese in die beteiligten Organisationen zu implementieren und deren Einhaltung dann nachhaltig zu überwachen; ebenso werden die Anforderungen an die Dokumentation dieses Prozesses steigen. Ob und in welchem Umfang diese Prozeßveränderungen inhouse oder aber unter Inanspruchnahme externer Anwaltskanzleien umgesetzt erfolgen sollten, ist eine Frage der Ressourcen, der Durchsetzbarkeit interner Anweisungen sowie nicht zuletzt der Unternehmenskultur. Im Einzelfall mag auch entscheidend sein, dass eine persönliche Haftung des Vorstands / Geschäftsführers in der Regel ausscheidet, wenn man externe Hilfe in Anspruch genommen und die insoweit erhaltenen Empfehlungen umgesetzt hat.
- Kienbaum-Studie
Wertvorstellungen und ein bestimmtes Selbstverständnis sind laut einer Kienbaum-Umfrage die wichtigsten Bestandteile der Firmenkultur. - Kienbaum-Studie
Die Firmenkultur wirkt sich nach Ansicht der befragten Manager vor allem darauf aus, wie sehr sich Mitarbeiter dem Unternehmen verbunden fühlen. - Kienbaum-Studie
Was unter einer Firmenkultur verstanden wird, verändert sich: Künftig wird dabei gute Führung und die Ausrichtung auf Unternehmenserfolg stärker im Vordergrund stehen, während zum Beispiel der Aspekt Kollegialität an Bedeutung verliert.
Beauftragungsprozesse müssen überprüft werden
Gleichzeitig wird das Geschäftsmodell von "Vermittlern", die insbesondere bei größeren Firmen als "preferred supplier" gelistet sind und die aufgrund eines Werk- bzw. Dienstvertrages Subkontraktoren zur Verfügung stellen, grundlegend auf den Prüfstand gestellt werden müssen. Schließlich wird sich das Selbstverständnis gerade von Kleinstfirmen bzw. sogenannten "Einzel-Freelancern", die derzeit ein Tätigwerden auf Basis eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages aus grundsätzlichen Gründen ablehnen, der geänderten Gesetzeslage anpassen müssen. Insbesondere börsennotierte Unternehmen sowie sonstige große Mittelständler, die sich an selbst gesetzten Compliance-Regeln messen lassen wollen, werden wenig Interesse haben, sich dem Risiko arbeitsgerichtlicher Verfahren, Sonderprüfungen durch die Sozialversicherungsträger oder Prüfungen durch die Zollbehörden auszusetzen; sie werden schon im Eigeninteresse darauf bestehen müssen, ihre Prozesse an die neue Gesetzeslage anzupassen. Der insoweit zu beobachtende Versuch gerade von Einzelpersonen, eine "1-Mann-GmbH" bzw. eine "1-Mann-Unternehmensgesellschaft" nach § 5a GmbHG zu gründen, ist für sich genommen kein taugliches Lösungsmittel: Eine (legale) Überlassung des Geschäftsführers nach dem AÜG scheidet aus; die Risiken, die dem Auftraggeber aus einem die Grenzen zur Arbeitnehmerüberlassung überschreitenden Werk- oder Dienstvertrag drohen, bleiben unverändert bestehen. (fm)
- 1. Informationsschutz zur Wahrung der Vertraulichkeit
(insbesondere Zugriffsschutz, siehe § 9 BDSG) - 2. Gewährleistung der technischen und organisatorischen Verfügbarkeit
(insbesondere Notfall-planung und Wiederanlaufmöglichkeit durch Redundanz) - 3. Schutz der Datenintegrität
(Programmintegrität durch Change Management und Maßnahmen zur Erhaltung der Datenin-tegrität, z.B. Virenschutz) - 4. Stabilität und Sicherheit der IT-Prozesse
- 5. Gewährleistung der physischen Sicherheit
- 6. Datenaufbewahrung und –archivierung
- 7. Mitarbeitermanagement im Hinblick auf IT-Sicherheit (Awareness)
- 8. Wirksames IT-Management durch alle Phasen (Plan-Do-Check-Act)
- 9. Kontrolle der ausgelagerten Bereiche (Outsourcing)
- 10. Materieller Datenschutz