Der Autor Torsten Lehmkühler ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht sowie Mitglied der Deutschen Anwalts- und Steuerberatervereinigung für die mittelständische Wirtschaft e.V. (www.mittelstands-anwaelte.de)
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Die Aussage "Dann bin ich morgen eben krank!" entstammt einem realen Fall und beschäftigte die Arbeitsgerichtsbarkeit durch drei Instanzen. Ein Arbeitnehmer äußerte sich seinem Arbeitgeber gegenüber derart, nachdem dieser die Verlängerung eines bereits bewilligten zweiwöchigen Urlaubs um weitere zwei Wochen nicht gewähren wollte. Die Ankündigung wurde auch tatsächlich umgesetzt, woraufhin der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos kündigte. Der Arbeitnehmer legte im darauf folgenden Kündigungsschutzprozess eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung seines Arztes vor.
Vertrauensverhältnis stark beeinträchtigt
In der rechtlichen Beurteilung stellt die Erklärung des Arbeitnehmers, er werde krank, obwohl er im Zeitpunkt der Ankündigung nicht krank gewesen ist und sich aufgrund bestimmter Beschwerden auch nicht krank fühlen konnte, an sich einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Das Vertrauensverhältnis ist so stark beeinträchtigt, dass eine vorherige Abmahnung nicht notwendig ist (BAG, Urteil vom 05.11.1992 - 2 AZR 147/92; LAG Köln, Urteile vom 16.05.2002 - 5 Sa 196/02 sowie vom 24.10.2002 - 5 Sa 703/02 und 12.12.2002 - 5 Sa 1055/02).
Drohung und Nötigung
Die Ankündigung, im Fall der Urlaubsverweigerung "den gelben Schein zu nehmen", ist eine widerrechtliche Drohung und Nötigung; darüber hinaus rechtfertigt dieses Verhalten den begründeten Verdacht, der Arbeitnehmer missbrauche notfalls seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsrecht, um einen unberechtigten Vorteil zu erreichen.
Ferner kann die davon zu trennende tatsächliche Krankschreibung erschlichen bzw. die Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht sein. Nach allgemeiner Meinung genügt sogar schon der dringende Verdacht, der Arbeitnehmer habe sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit unlauteren Mitteln erschlichen, womit auch der Ausspruch einer Verdachtskündigung (nach vorheriger Anhörung) möglich ist.
Die Rechtsprechung billigt einer ordnungsgemäß ausgestellten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung jedoch einen hohen Beweiswert zu, sodass der Beweis der Arbeitsunfähigkeit von dem Arbeitnehmer im Regelfall allein durch die Vorlage einer solchen Bescheinigung erbracht werden kann.
Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zerstört
Der Arbeitgeber muss dann entkräftende Umstände anführen. Gelingt ihm dies, kommt der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nur ein geringer oder kein Beweiswert mehr zu. Kündigt der Arbeitnehmer sein "Blaumachen" im Vorfeld an, zerstört er deren Beweiswert jedoch bereits selbst. Er muss seine (behauptete) Krankheit dann konkret beschreiben und zum Nachweis den attestierenden Arzt von der Schweigepflicht entbinden.
Häufiger als man denkt entkräften Arbeitnehmer den Beweiswert ihrer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auch dadurch, dass sie anderen Tätigkeiten nachgehen, obgleich sie krankgeschrieben sind. Paradebeispiele sind der Bau des Eigenheims und die Erbringung von Arbeitsleistungen für andere Arbeitgeber.
Bei anderem Arbeitgeber gearbeitet
Auch in diesen Fällen ist die Rechtsprechung tendenziell zu Recht sehr streng. So kann nach einer Entscheidung des BAG aus dem Jahr 1993 eine außerordentliche Kündigung ohne Abmahnung gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer z. B. während einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit einer schichtweisen Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber nachgeht.
Großzügiger sind die Gerichte allerdings dann, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nur spazieren geht oder ein Restaurant aufsucht. Hieraus kann nämlich nicht kategorisch geschlussfolgert werden, dass die Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht ist. Arbeitsunfähigkeit ist nicht mit verordneter Bettruhe gleichzusetzen. Es kommt dann im Einzelfall auf die konkrete Erkrankung und darauf an, ob die Tätigkeit dem Heilungsprozess entgegensteht oder ihn jedenfalls verzögert.
Der Autor Torsten Lehmkühler ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht sowie Mitglied der Deutschen Anwalts- und Steuerberatervereinigung für die mittelständische Wirtschaft e.V. (www.mittelstands-anwaelte.de)
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