Die Schuldrechtsmodernisierung zum 1. Januar 2002 änderte auch die entscheidende Vorschrift (Paragraf 651 BGB) für die Frage, ob für einen Vertrag und seine Leistungen Kaufrecht oder Werkvertragsrecht gilt. Der Bitkom hat diese Änderung so bewertet, dass für die Neuerstellung von Individualsoftware nun Kaufrecht gilt, mit nur wenigen werkvertraglichen Ergänzungen (Paragraf 651 S. 3 BGB). Das bedeutet neben vielen weiteren Änderungen den Wegfall einer gesetzlich vorgesehenen Abnahmeerklärung für die Leistungen.
Die juristische Fachliteratur fand dagegen viele Begründungen, auch für die Erstellung von Software - wie lange Jahre zuvor - die von einem reinen Werkvertrag ausgehen. In der Praxis wurden und werden Erstellungsprojekte trotz der Gesetzesänderung zum 1. Januar 2002 weiterhin ohne größere Überlegung als Werkverträge vereinbart und umgesetzt. Selbst die ohne Zustimmung der Wirtschaft von der Bundesverwaltung im Jahr 2007 veröffentlichten Ergänzenden Vertragsbedingungen für die Erstellung eines IT-Systems (EVB-IT System) gehen wie selbstverständlich davon aus, dass Softwareerstellung durch einen Werkvertrag geregelt werden soll.
Ein nun veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. Juli 2009 erteilt dieser Praxis eine grundsätzliche Absage. Als höchste Instanz hatte das Gericht die Lieferung von Teilen für eine technische Anlage zu beurteilen, die nach funktionalen Anforderungen zu planen und zu erstellen waren. Der Auftraggeber sah hier einen Werkvertrag und verlangte auf dieser Grundlage neben Gewährleistung auch Schadenersatz. Der Auftragnehmer hielt entgegen, rechtlich sei das Geschäft ein Kaufvertrag. Der Auftraggeber sei der für Kaufverträge geltenden kaufmännischen Untersuchungs- und Rügepflicht (Paragraf 377 HGB) nicht nachgekommen und habe dadurch seine Mängelansprüche verloren.
Der BGH stellt in seinem Urteil klar: Auf Verträge zur Lieferung herzustellender beweglicher Sachen ist schon seit dem 1. Januar 2002 Kaufrecht - statt zuvor Werkvertragsrecht - anzuwenden. Das gilt gerade auch für erfolgsbezogene Verträge, also nicht nur bei reinem Warenaustausch. Zudem hatte der BGH schon in früheren Urteilen Software rechtlich als Sache bewertet, wie er zuletzt im Jahr 2006 als seine ständige Auffassung bestätigt hat.
Damit liegt die Konsequenz für IT-Projekte quasi auf der Hand: Entgegen vielen Stimmen in der rechtlichen Literatur und gängiger Praxis gilt für die Neuerstellung von Individualsoftware schon seit dem 1. Januar 2002 gesetzlich Kaufrecht mit nur wenigen werkvertraglichen Ergänzungen (Paragraf 651 S. 3 BGB). Das bedeutet, dass viele Projektverträge und deren Umsetzung nach reinen Werkvertragsregeln auf der "falschen" gesetzlichen Grundlage aufbauen.
Nicht nur für neue Verträge zur Erstellung von Individualsoftware, sondern auch für laufende Projekte gelten dann die grundlegend anderen Regeln des Kaufvertrags mit einigen werkvertraglichen Ergänzungen. Nur als Beispiele der gesetzlichen Regelungen: Eine Abnahme ist für Kaufverträge nicht vorgesehen. Vielmehr hat der Auftraggeber die fertig übergebene Leistung unverzüglich zu untersuchen und erkennbare Mängel zu rügen, um Gewährleistungsansprüche nicht zu verlieren. Auch für die Fälligkeit der Vergütung und den Beginn der Gewährleistungsfrist ist gesetzlich keine Abnahmeerklärung notwendig, die bloße Übergabe vollständiger Leistungen reicht dafür aus. Zudem entfällt die Möglichkeit des Auftraggebers, nicht fristgerecht bereinigte Mängel auf Kosten des Auftragnehmers selbst zu beseitigen. Bei Kaufverträgen kann allerdings der Auftraggeber wählen, ob der Auftragnehmer vorhandene Mängel durch Nachbesserung oder Neuerstellung beseitigen soll. Andererseits darf der Auftragnehmer gesetzlich weder Teilleistungen (etwa Phasen, Milestones) erbringen, noch erhält er Abschlagszahlungen für erbrachte Teilleistungen.
Die Auswirkungen der geänderten rechtlichen Bewertung sind je nach konkretem Projekt und den dafür abgeschlossenen Vereinbarungen unterschiedlich. Werden Erstellungsprojekte - wie gewohnt - nach den "falschen" Werkvertragsregeln realisiert, ergeben sich daraus typischerweise erhebliche wirtschaftliche Risiken für Auftragnehmer und Auftraggeber sowie möglicherweise (negativ) überraschende rechtliche Ergebnisse. So bleiben nicht nur rechtliche und wirtschaftliche Möglichkeiten ungenutzt, sondern auch potentiell erhebliche Risiken unerkannt.
Anbieter und Auftraggeber stehen daher zum einen vor der Aufgabe, einzusetzende Verträge und Allgemeine Geschäftsbedingungen anhand der geänderten rechtlichen Bewertung zu analysieren und anzupassen. Dabei wird eine Regelung, wonach (trotzdem) Werkvertragsrecht gelten soll, in allgemeinen Geschäftsbedingungen typischerweise unwirksam sein. Zum anderen ist auch die Umsetzung zukünftiger und laufender Projekte kritisch auf "neue" Risiken zu untersuchen und entsprechend zu ändern. Gerade für Auftragnehmer stellt sich auch die wirtschaftliche Frage, unter welchen Voraussetzungen die Zahlungen des Kunden fällig sind und wann sie erlöswirksam gebucht werden können. Der grundlegende Ansatz für die Vereinbarungen und das Projektvorgehen in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht sind also zu überprüfen und an die andere rechtliche Bewertung der Neuerstellung von Individualsoftware anzupassen. Das sollte schnell erfolgen, da die anderen rechtlichen Grundlagen quasi rückwirkend für alle Vereinbarungen und Erstellungsprojekte nach dem 1. Januar 2002 gelten.
Weiterführende Informationen finden Sie in einer Zusammenstellung von SKW Schwarz.
*Rechtsanwalt Martin Schweinoch koordiniert die Practice-Group IT, Internet & E-Business von SKW Schwarz Rechtsanwälte.
