FAQ Scheinselbstständigkeit

Was Freiberufler über Scheinselbstständigkeit wissen sollten

Christa Weidner ist seit 1989 in unterschiedlichen Rollen und Positionen in der IT tätig. Das Ziel ihrer Arbeit ist es, dafür zu sorgen, dass die Mitarbeiter mit neuer Software arbeiten können und wollen. Ihre Fähigkeit, die richtigen Fragen zu stellen, schützt Entscheider, Projektleiter sowie weitere Schlüsselpositionen davor, falsche Entscheidungen zu treffen und hilft, die Potenziale der IT maximal auszunutzen. Sie unterstützt namhafte Konzerne und Unternehmen des Mittelstands unterschiedlicher Branchen. Im Juni 2016 hat die IT-Beraterin den  „Werner-Bonhoff-Preis-wider-den-§§-Dschungel 2016“ erhalten.
Nach welchen Kriterien wird Scheinselbstständigkeit beurteilt und wer trägt die Konsequenzen? Wie können Auftraggeber und Freiberufler der Scheinselbständigkeit vorbeugen. Die wichtigsten Antworten im Überblick.

Von Scheinselbstständigkeit wird dann gesprochen, wenn ein Auftragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Freiberufler einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis gleich kommt. Stellt die Deutsche Rentenversicherung (DRV) diesen Tatbestand fest oder vermutet ihn, wird der Auftrag rückwirkend als sozialversicherungspflichtig eingestuft. Kranken-, Pflege-, Arbeitslosen- und Rentenversicherung werden fällig. Außerdem hat der ehemalige Selbstständige die Möglichkeit, sich als Angestellter einzuklagen und erhält rückwirkend die Rechte und Pflichten eines abhängig Beschäftigten.

Freelancer, die im Zuge einer Auftragsarbeit zu sehr in die personellen und technischen Strukturen des Auftraggebers eingebunden sind, können in die Scheinselbstständigkeit rutschen.
Freelancer, die im Zuge einer Auftragsarbeit zu sehr in die personellen und technischen Strukturen des Auftraggebers eingebunden sind, können in die Scheinselbstständigkeit rutschen.
Foto: dotshock -Shutterstock.com

In diesem Artikel wird der Begriff Freiberufler sinngleich mit dem Selbstständigen verwendet. Eine Unterscheidung, wie das Steuerrecht es vorsieht, ist nicht erforderlich. Steuerlich anerkannte Freiberufler sind genauso von dem Thema betroffen wie Selbstständige, die Beiträge zur IHK sowie Gewerbesteuer zahlen.

Bis Ende 2002 gab es feste Kriterien, nach denen die Deutsche Rentenversicherung entschieden hat. Um Scheinselbstständigkeit festzustellen, wurde ein zweiseitiges Formular an die Deutsche Rentenversicherung geschickt. Diese prüfte anhand von Kriterien wie eigene Webseite, eigenes Briefpapier und mehrere Auftraggeber, ob sie die Selbstständigkeit bestätigen konnte. Anfang 2003 entfielen die Kriterien. Es dauerte bis 2008 / 2009, bis die DRV auch ihre Entscheidungspraxis änderte. Seitdem ist die Anzahl der freiwilligen Statusfeststellungsverfahren, die auf 'abhängig beschäftigt' - also scheinselbstständig - entschieden wurden, auf knapp 50 Prozent angestiegen.

Der wesentliche Unterschied in der Entscheidungspraxis ist die Sichtweise der DRV, die sich geändert hat. Wurde früher der Freiberufler in seiner Gesamtheit betrachtet, wird heute das einzelne Auftragsverhältnis isoliert betrachtet. Das bedeutet, dass ein Selbstständiger, der mehrere Aufträge hat, zur gleichen Zeit scheinselbstständig und selbstständig sein kann.

Kriterien für Scheinselbstständigkeit

Die DRV möchte gravierende Unterschiede zu einem weisungsgebundenen Angestellten erkennen können. Jedes Detail, das die freie Entscheidung und das Wirken des Freiberuflers einschränkt, wertet sie als Indiz für Scheinselbstständigkeit. Sie möchte erkennen, dass es sich um einen echten Selbstständigen handelt. Dessen sollten sich Auftraggeber und Selbstständige bewusst sein.

1. Kunde bestimmt Ort der Tätigkeit

Häufig wird in den Projektausschreibungen angegeben, ob und wie hoch der Anteil ist, den der Selbstständige vor Ort beim Kunden tätig sein soll. In der Regel kann der Selbständige nicht entscheiden, wann und wo er seine Leistung erbringt. Das wird vielfach damit begründet, dass der Auftrag die Vor-Ort-Tätigkeit erforderlich macht und mit anderen Kollegen zusammengearbeitet werden muss, um Informationen auszutauschen. Häufig wird sogar gefordert, dass der Selbstständige seine Abwesenheitszeiten im Kalender oder anderen Tools erfasst. Dass der Selbstständige nicht frei entscheiden kann, wo er die Leistung erbringt, wird von der DRV als Indiz für Scheinselbstständigkeit gewertet.

Neuerdings berichten Freiberufler davon, dass sie nun gar nicht mehr beim Kunden vor Ort sein dürfen. Stattdessen sollen sie in einem Büro in der Nähe des Kunden arbeiten oder zumindest in der Nähe sein, um bei Bedarf schnell vor Ort zu sein. Doch auch hierbei handelt es sich um eine Vorgabe, die als Weisung zu bewerten ist. Damit sind solche Konstrukte kein zu empfehlender Lösungsansatz, mit dem echte Selbstständigkeit erreicht wird, die von der DRV auch als solche anerkannt wird.

2. Freiberufler nutzen Systeme des Kunden

Oft erhalten Selbstständige einen PC des Kunden, da nur kundeneigene Rechner auf das unternehmensinterne Netzwerk zugreifen dürfen. Damit will der Auftraggeber Sicherheitsrisiken vermeiden. Damit auch die E-Mail-Kommunikation auf den unternehmensinternen Servern verbleibt, erhält der Selbstständige ein E-Mail-Konto bei seinem Auftraggeber inklusive Terminkalender. Die E-Mail-Signatur richtet sich der Freiberufler nach den Richtlinien des Kunden ein. Oft erhält der Selbstständige auch seinen festen Arbeitsplatz oder ein Telefon.
Damit wird der Freiberufler genau so ausgestattet, wie die festangestellten Mitarbeiter des Kunden. Für die DRV ein klarer Beweis für falsche Selbstständigkeit.

3. Freiberufler ist eingebunden in Organisation des Kunden

Selbstverständlich nimmt der Freiberufler an den Jour Fixes des Kunden teil. Er hält sich an die Prozessvorgaben und Regelungen, um seine Aufgaben zu erledigen. Für den Zeitraum des Auftrages ist er Teil des Teams. Vermutlich bedient er sich auch dem Büromaterial des Kunden. Seine Arbeitsergebnisse in Form von Dokumenten, Präsentationen und Auswertungen erstellt er mit den Vorlagen seines Kunden. Als Projektleiter, Teilprojektleiter oder als Experte taucht der Freiberufler im Organigramm der Organisation oder des Projektes auf. Wenn der Freiberufler seine freien Tage mit den Projektkollegen abstimmt oder selbst als Urlaubsvertretung beim Kunden fungiert, ist er definitiv Teil der Kundenorganisation. Das Nutzen des Abwesenheits-Assistenten sowie die Ankündigung in der E-Mail-Signatur, wann Abwesenheiten geplant sind, ist ein weiteres Indiz für die nicht selbständige Tätigkeit.

4. Verträge, die viele Details regulieren

Ein Freelancer soll sich an die Prozesse und Vorgaben seiner Auftraggeber halten. Sonst verlieren Auftraggeber oder Projektkunden schnell den Überblick. So findet sich in vielen Verträgen, die über Vermittler abgeschlossen werden, die Klausel, dass die Tätigkeitsnachweise bis zum fünften Werktag des Folgemonats vorzulegen sind.

Hinzu kommen die Vorgaben des Projektkunden: Abgabe täglich oder wöchentlich als letzte Amtshandlung, auf dem Laufwerk XY ablegen oder die Pausen mit pauschal 1 Stunde pro Tag abziehen. Und pro Tag darf nicht mehr als 10 Stunden Arbeitszeit aufgeschrieben werden.Verträge regeln auch gerne, dass der Freiberufler Hilfskräfte oder Dritte nur mit vorheriger Genehmigung des Auftraggebers einsetzen darf.

Hinsichtlich der Aufgabe des Freiberuflers sind manche Auftraggeber hingegen sehr offen. In den Verträgen wird kurz aufgeführt, welche Aufgabe oder Rolle der Auftragnehmer übernimmt.

Ein Beispiel: Ich unterstütze meinen Kunden im Bereich Change, Communication und Training in der Rolle als Global Training Manager bei einem Rollout von Office 365. Dafür bin ich bis Ende des Jahres für 60 Prozent eingekauft. Im Vertrag steht:

  • Global Training Manager Office 365 im Zeitraum 1.7.2016 bis 31.12.2016

  • 72 Personentage (1 Personentag entspricht 8 Stunden)

Was genau ich tue, das ergibt sich. Die Ziele des Projektes sind grob klar, aber nicht die Inhalte meines Auftrages. Die Aufgaben werden je nachdem, was anfällt und zuerst fertig werden soll, während der wöchentlichen Jour Fixes verteilt.

Damit wird sehr gut deutlich, dass Externe häufig in gleicher Art und Weise in das Unternehmen integriert werden, wie es der typische Angestellte ist, der sich die Aufgaben bei seinem Vorgesetzten abholt, Woche für Woche, Monat für Monat. Und es wird auch klar, dass dies nur funktioniert, wenn der Selbstständige sich in die Kundenorganisation integriert.

Die Folgen von Scheinselbstständigkeit

Um Scheinselbstständigkeit festzustellen, muss ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung durchgeführt werden. Dieses kann vom Selbstständigen sowie dem Auftraggeber initiiert werden. Dazu sind die entsprechenden Formulare der Deutschen Rentenversicherung auszufüllen. Die DRV prüft die Unterlagen und kündigt dann seine Entscheidung an.

Steht in der Ankündigung ein Satz, wie "wir beabsichtigen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu entscheiden", kann der Freiberufler davon ausgehen, dass sein Auftragsverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet wird. Bleibt die DRV bei diesem Entschluss, kann Widerspruch beim Sozialgericht eingelegt werden. Bis zum Abschluss eines Verfahrens können mehrere Jahre vergehen.

Die Entscheidung Scheinselbstständigkeit bedeutet:

  • Der Auftraggeber hat die Beiträge zur Sozialversicherung abzuführen, den Arbeitnehmer- sowie den Arbeitgeberanteil.

  • Der Selbstständige kann versuchen, arbeitsgerichtlich den Status des Angestellten einzuklagen. Das geschieht nicht automatisch.

  • Es kann passieren, dass auch der Vorsteuerabzug der Honorarrechnungen korrigiert wird, weil es sich - rückwirkend betrachtet - um Gehalt und nicht um die Rechnung eines Dienstleisters handelte.

Wird das Auftragsverhältnis über einen Vermittler abgewickelt, treffen ihn diese Folgen. Je nach Umfang oder bei Vorsatz können sogar strafrechtliche Konsequenzen bis hin zu Haftstrafen drohen. Mit der erwarteten Gesetzesänderung werden diese Folgen immer den Projektkunden treffen, also das Unternehmen, für das der Selbstständige tätig ist.

Statusfeststellungsverfahren können auch im Rahmen von Betriebsprüfungen initiiert werden. Gleichzeitig führt die Einführung des Mindestlohns dazu, dass der Zoll verstärkt kontrolliert und auch den Tatbestand von Scheinselbstständigkeit im Auge hat. All das führt dazu, dass die Unternehmen Freiberufler nur noch zögerlich beauftragen. Vermittler, die ihre Rolle beibehalten wollen, beginnen immer stärker damit, den Freiberuflern die Positionen in der Arbeitnehmerüberlassung, also Zeitarbeit, anzubieten. Freiberufler berichten davon, dass zum Beispiel in der Automobilbranche das Beauftragen von Selbstständigen zum Erliegen gekommen ist.

Die größte Gefahr ist die bestehende Rechtsunsicherheit: Das Statusfeststellungsverfahren ist aufwändig, dauert zu lange, bezieht sich nur auf den jeweiligen Auftrag sowie die aktuelle Situation und ist in seinem Ergebnis nicht vorhersehbar. Man argumentiert, dass es sich um eine Einzelfallbetrachtung handelt. Grundsätzlich raten Experten davon ab, ein Statusfeststellungsverfahren freiwillig zu beantragen. Sollte es erforderlich sein, empfiehlt es sich, dies nur mit der Unterstützung eines darauf spezialisierten Anwalts zu tun.

So können Freelancer die Scheinselbstständigkeit vermeiden

Erste Freiberufler berichten, dass sie bei laufender Beauftragung gezwungen werden, in die Arbeitnehmerüberlassung zu wechseln. Auch werden Projektkunden sich stärker schützen wollen und müssen. In ihrer Not greifen sie zu formalen und vertraglichen Mitteln. Es ist davon auszugehen, dass die Aufträge regelmäßig auf Argumente für Scheinselbstständigkeit überprüft werden und dann die Arbeitnehmerüberlassung als Ausweg angeboten wird.

Umgehungslösungen: In einer idealen Welt würden sich Auftraggeber, Vermittler und Selbstständige überlegen, wie sie die Zusammenarbeit gestalten können, um die Gefahren von Scheinselbstständigkeit zu vermeiden. Sie würden gemeinsam die Bedingungen definieren, die eine echte Selbstständigkeit ermöglichen und auch für den Auftraggeber und Vermittler akzeptabel sind.

  • Die Art und Weise der Zusammenarbeit ist zu verändern.

  • Der Status des echten Selbstständigen und der vollständige Verzicht auf Weisung und Integration sind zu realisieren.

Das sind die Voraussetzungen, um auch weiter mit Selbstständigen zusammenarbeiten zu können.

Eine GmbH ist keine Lösung

Viele Selbstständige werden auf die Idee kommen, eine GmbH zu gründen und die Aufträge als geschäftsführender Gesellschafter ihrer GmbH durchführen. Hier sollte der Selbstständige wissen, dass dies keine Lösung darstellt, da nur die geschäftsführende Tätigkeit sozialversicherungsfrei ist. Projekt- und Kundenaufträge hingegen unterliegen der Sozialversicherungspflicht und können als scheinselbstständig eingestuft werden. Handelt es sich um eine GmbH mit Mitarbeitern, die an den Kundenaufträgen mitarbeiten, könnte es für die DRV schwieriger werden, Scheinselbstständigkeit nachzuweisen.

Verträge richtig gestalten

Verträge sind von allen Vorschriften und Regelungen zu befreien, die dem Freiberufler vorschreiben, wie er sich und seine Aufträge zu organisieren hat. Wichtiger ist, den gesamten Ablauf der Zusammenarbeit auf den Prüfstand zu stellen. Das beginnt bei der Auftragsanbahnung. Der Selbstständige kalkuliert und erstellt Angebote, die - idealerweise auf der Basis seiner AGBs - beauftragt werden. In dem Auftrag sind die Liefergegenstände und die Leistung vereinbart, die der Kunde erwartet.

Aufgaben des Freiberuflers

  • Der Selbstständige führt den Auftrag nach dem von ihm entwickelten Ablauf durch.

  • Er vereinbart Termine mit den genannten Ansprechpartnern, um erforderliches Wissen aufzunehmen.

  • Arbeitsergebnisse in Form von Dokumenten und Präsentationen erstellt er mit seinem eigenen PC und mit eigenen Vorlagen.

  • Benötigt der Selbstständige Zugriff auf die IT-Systeme des Kunden, dann wird ihm dieser vom Kunden eingerichtet.

  • Ist es erforderlich, dass er sich punktuell enger mit internen oder externen Mitarbeitern abstimmt, dann vereinbart er die dafür erforderlichen Termine.

  • Je nach Art der Tätigkeit holt er sich Unterstützung bei anderen Kollegen aus seinem Netzwerk, um Spitzenbelastungen abzudecken oder um Aufgaben erledigen zu lassen, die Dritte für ihn besser umsetzen.

  • Er organisiert sich völlig selbstständig und hat immer mehrere Aufträge und Auftraggeber gleichzeitig, für die er tätig ist.

  • Pünktlich liefert der Selbstständige die beauftragten Ergebnisse ab oder präsentiert seine Zwischenergebnisse.

  • Trotz dem hohen Remote-Anteil seiner Tätigkeit, ist er gut vernetzt und kennt die Ansprechpartner, die ihm weiterhelfen können.

  • Übernimmt der Freiberufler Routine- oder administrative Tätigkeiten, dann sollte er diese in seiner ganz eigenen Art und Weise abarbeiten, denn Vorgaben, wie er seine Aufgaben zu erledigen hat, sind ein Indiz für die DRV.

Auch über die Art und Weise der Abrechnung muss nachgedacht werden: Abrechnungen auf der Basis geleisteter Stunden sind nicht gerne gesehen. Gegebenenfalls kann hier über ein Abrechnungsmodell, ähnlich dem von Ärzten, nachgedacht werden. Diese errechnen ihr Honorar anhand einzelner Positionen. Dann werden zukünftig nicht 35 Minuten für eine Tätigkeit in Rechnung gestellt, sondern 4 Stück Anlegen von Benutzer-Accounts.

Ganz persönlich habe ich eine Lösung gefunden, die mich und meine Auftraggeber vor den Risiken der Scheinselbstständigkeit schützt: Als Vorstand einer Aktiengesellschaft (AG) bin ich von der Renten- und Arbeitslosenversicherungspflicht für alle Aufgaben im Rahmen der AG gesetzlich befreit. Die DRV kann bei dem Vorstand einer Aktiengesellschaft keine Scheinselbstständigkeit feststellen, egal in welcher Art und Weise er mit seinem Kunden zusammen arbeitet. Daran ändert auch der erwartete Gesetzesentwurf nichts.

Es gibt immer Lösungen und jeder Selbstständige sollte versuchen, diese mitzugestalten. So beweist er echte Selbstständigkeit.

Hilfreiche Informationsquellen zu Scheinselbständigkeit

 

bogger

Die DRV hat mich für ein Projekt einen als Selbstständigen angefragt. 100% vor Ort, 5 Tage die Woche für 10 Monate. Zu nutzen sind Arbeitsräume und Hardware der DRV. Gleiches kam von der Bundesagentur für Arbeit.

christa.weidner@web.de

Hallo Herr Barheine,
gemeinsam mit Kollegen stelle ich fest, dass die Vermittler dieses Thema im Tagesgeschäft völlig ausblenden. Ich hatte vor wenigen Monaten einen E-Mail-Kontakt mit dem Geschäftsführer eines der Top10-Vermittlers, der mir tatsächlich schrieb, dass 100% vor Ort, kein Indiz für ScheinSe wäre. Da brache ich mich nicht zu wundern, wenn der Key Accounter genau das dem Kunde auch erzählt (was er tat).
Dabei sollten wir uns und unsere Kunden jetzt vorbereiten. Und dann gemeinsam nach Lösungen oder Abmilderung suchen. Es tut dann wohl irgendwann einfach den großen Knall - befürchte ich.
Herzliche Grüße,
Christa Weidner

Joachim Groth

Toller Artikel! Er könnte noch um den Hinweis ergänzt werden, dass Vermittlungsgenossenschaften wie z.B. die IT-Projektgenossenschaft zusammen mit ihren Kunden bereits gute Lösungen für das Problem entwickelt haben.

Olaf Barheine

In wundere mich, dass ich immer noch regelmäßig Projektangebote bekomme, die niemals einer rechtlichen Überprüfung standhalten würden. Eigentlich kann doch niemand mehr behaupten, er habe nichts gewusst, nachdem die Medien voll mit Informationen rund um das Thema Scheinselbständigkeit waren. Solche Projekte sollte man stets ablehnen!

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