Vergütung: Worauf Freiberufler bei IT-Projekten achten müssen

Rechtsanwalt seit 1994
Fachanwalt für Informationstechnologierecht und Arbeitsrecht
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Tätigkeitsschwerpunkte:
  • IT-Recht
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  • Vergaberecht
Noch Fragen zu den Themen Vergütungsregelung bei Projektverträgen, Festpreise, Pauschalpreisverträge oder Vorauszahlungen? Rechtsanwalt Thomas Feil aus Hannover hat die wichtigsten Fragen und Antworten für IT-Freiberufler zusammengestellt.

In Projektverträgen wird zumeist detailliert beschrieben, welche Vergütung vom Auftraggeber zu leisten ist. Dabei werden entweder Festpreise oder eine Vergütung nach Aufwand vereinbart. Daneben vereinbaren Vertragspartner in der Praxis häufig Voraus- und Abschlagszahlungen.

Unabhängig von der vertraglichen Vergütung hat der Gesetzgeber als Auffangregelung bei Werkverträgen eine gesetzliche Vergütung vorgesehen.

Thomas Feil …

... ist seit 1994 in Hannover als Rechtsanwalt tätig. Seine Tätigkeitsschwerpunkte sind EDV-Recht, Internet-Recht und Wettbewerbsrecht. Seine Interessenschwerpunkte sind Markenrecht, Vergaberecht, Beratung von Wohnprojekten.

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Worin können bei Projektverträgen Bedrohungen für den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers bestehen?

Für den Auftragnehmer kann eine Gefährdung des Vergütungsanspruches beispielsweise durch eine Vertragsstrafe oder durch Schadensersatzansprüche bestehen. Auch die Rechtsfolgen der Mängelansprüche, beispielsweise bei Minderung, den Kosten für die Nacherfüllung oder den Schadensersatzansprüchen aus Mängelansprüchen kann ebenfalls ein negativer Einfluss auf die Vergütung folgen. Weiterhin beeinflussen Sicherheiten, wie Bürgschaften oder Gewährleistungseinbehalte die Vergütung im Rahmen eines Projektvertrages.

Welche Blickrichtung hat ein Auftraggeber auf die Vergütung bei Projektverträgen?

Der Auftraggeber möchte in der Regel, dass sein Auftragnehmer als Generalunternehmer das Projekt durchführt. Dabei soll die ausschließliche Projektverantwortung beim Auftragnehmer liegen. Die Mitwirkungsleistungen des Auftraggebers möchte dieser häufig auf ein Minimum begrenzen oder möglichst ungenau in den Verträgen beschreiben.

Die Höhe der Vergütung soll aus Sicht des Auftraggebers als Pauschalfestpreis vereinbart sein. Änderungen im Projektverlauf sollen ohne zusätzliche Kosten abgewickelt werden. Bei einer längeren Laufzeit des Projektes ist es Ziel des Auftraggebers, möglichst eine gleich bleibende Preishöhe zu erreichen.

Welche Blickrichtung hat ein Auftragnehmer auf die Vergütungsregelung eines Projektvertrages?

Der Auftragnehmer möchte im Rahmen des Projektes möglichst keine Mithaftung für die Leistungen anderer Unternehmen und Subunternehmen übernehmen. Die Projektverantwortung des Kunden soll im Rahmen des Vertragsverhältnisses deutlich zum Tragen kommen. Beispielsweise wird dies in der Praxis durch die Installation eines Projektleiters beim Auftraggeber versucht, der dann auf gleicher Augenhöhe mit dem Projektleiter des Auftragnehmers das Projekt abwickelt.

Eine Vergütung nach Aufwand entspricht in den allermeisten Fällen den Interessen des Auftragnehmers. Wenn eine Pauschalvergütung vereinbart werden soll, so wird der Auftragnehmer intern einen Risikoaufschlag berechnen.

Bei Vertragsänderungen sollen aus Sicht des Auftragnehmers Zusatzkosten und eine Zusatzvergütung ausgelöst werden. Gegebenenfalls sieht hier ein Auftragnehmer die Möglichkeit, eine finanzielle Schieflage des Projektes wieder auszugleichen. Bei langen Projektlaufzeiten soll vertragliche eine Preiserhöhung möglich sein.

Wie erfolgt ein Ausgleich der Interessen im Rahmen eines Projektes?

In der Regel wird über Verhandlungen versucht, die verschiedenen Interessen von Auftraggeber und Auftragnehmer auszugleichen. Bei Projektverträgen hält das Gesetz nur wenige Mechanismen bereit, zu einem Interessenausgleich zu kommen. Es empfiehlt sich, insbesondere die Leistungsbeschreibung als auch die Vergütungsregelung individuell zu verhandeln.

Für beide Vertragspartner besteht die Gefahr, dass der Blick ausschließlich auf die Gesamtvergütung des Projektes gerichtet und dabei übersehen wird, dass verschiedene Vertragsbereiche einen Vergütungsanspruch und die Vergütungshöhe beeinflussen können.

Was ist das Besondere bei einem Festpreis?

Aus Sicht eines Auftraggebers ist ein Festpreis attraktiv. Damit soll in der Regel das Risiko von Nachträgen und zusätzlichen Leistungen minimiert werden. Aber auch für einen Auftragnehmer kann die Vereinbarung eines Festpreises attraktiv sein, wenn es ihm gelingt, bestimmte Leistungen mit einem geringeren Aufwand als ursprünglich geplant zu erbringen.

Bei einem Festpreis wird von dem Grundsatz ausgegangen, dass eine pauschale Vergütung für die zu erbringende Leistung vereinbart ist. Die Leistung wird im Vertrag durch Detailbeschreibung oder durch ein Leistungsziel definiert.

Änderungen, die sich im Rahmen dieser Leistung während der Ausführung ergeben, haben keinen Einfluss auf die Vergütung. Bei wesentlichen Änderungen nach oben oder nach unten ist ein Pauschalpreis auch ohne vertragliche Absprache an die tatsächlich ausgeführten Leistungen anzupassen. Einige Gerichte gehen bei wesentlichen Änderungen ab einer Prozentzahl von 20 aus. Es empfiehlt sich aber, ggf. das Thema "wesentliche Änderungen des Pauschalpreises" im jeweiligen Projektvertrag zu regeln.

Was ist ein unechter Pauschalpreis?

Bei einigen Verträgen wird im Vorfeld ein Leistungsverzeichnis mit verschiedenen Massenangaben erstellt. Dabei setzt der Unternehmer seine so genannten "Einheitspreise" an. Dies ist beispielsweise bei der Installation von Netzwerken, dem klassischen "Kabelziehen" der Fall. Im Rahmen von Verhandlungen über einen Vertragsabschluss fordert der Auftraggeber häufig, dass der Endbetrag des Angebotes nach unten abgerundet wird und als eine pauschale Summe, einem "Pauschalpreis", vereinbart wird.

Allerdings ist eine solche Vereinbarung eigentlich kein Pauschalpreisvertrag. Zwar wird die vom Auftraggeber zu zahlende Summe für das Projekt pauschaliert, die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen sind im Pflichtenheft oder Leistungsverzeichnis exakt beschrieben und werden gerade nicht pauschaliert. Ohne anderweitige Vereinbarungen ist dann davon auszugehen, dass von dem Pauschalpreis nur die im Pflichtenheft oder Leistungsverzeichnis enthaltenen Leistungen und Massen zu erbringen sind.

Was ist ein Global-Pauschalpreisvertrag?

Bei einem Global-Pauschalpreisvertrag wird auch die vom Unternehmer zu erbringende Leistung pauschal beschrieben. Es erfolgt nicht eine detaillierte Beschreibung in einem Pflichtenheft oder Leistungsverzeichnis, sondern häufig wird das Ziel des Projektes funktional beschrieben. Bewusst wird bei einer solchen Vertragsart in Kauf genommen, dass viele Einzelfragen offen sind. Eine solche Herangehensweise empfiehlt sich daher nur, wenn das Leistungsziel bestimmbar ist.

Für den Auftragnehmer kann sich bezüglich der Ausführungsweise ein interessanter Spielraum ergeben. Für den Auftraggeber besteht bei einem solchen Vertrag nur ein geringes Risiko, dass er mit dem Auftragnehmer Nachträge abschließen muss. Das Risiko, dass der geschätzte Aufwand für die Erreichung des vertraglich vereinbarten Zieles so niedrig angesetzt ist, geht zu Lasten des Auftragnehmers.

Häufig wird in solchen Global-Pauschalpreisverträgen eine so genannte "Komplettheitsklausel" eingefügt. Solche Klauseln sollen den Auftragnehmer verpflichten, alle Leistungen zu erbringen, die zur vollständigen Erreichung des Projektzieles notwendig sind.

Was ist ein Detail-Pauschalpreisvertrag?

Bei einem Detail-Pauschalpreisvertrag werden die vom Unternehmer zu erbringende Leistungen detaillierter beschrieben. Es wird größter Wert auf eine umfassende und vollständige Beschreibung der Leistungen in einem Pflichtenheft oder Leistungsverzeichnis gelegt. Der vom Auftraggeber zu zahlende Betrag wird bei einer solchen Vertragsgestaltung ebenfalls pauschaliert. Für den Auftragnehmer hat eine solche Vertragsart den Vorteil, dass er keine zusätzlichen Arbeiten über die detailliert beschriebenen Leistungen hinaus ohne weitere Vergütung erbringen muss. Von der Rechtsprechung wird bezüglich solcher Vertragsgestaltung die Vermutung aufgestellt, dass im Zweifel nicht vorher festgelegte Leistungen auch nicht vom Pauschalpreis abgegolten sein sollen.

Auch hier wird in der Praxis in den vertraglichen Vereinbarungen seitens der Auftraggeber versucht, eine "Komplettheitsklausel" einzubringen. Allerdings ist bei einem Detail-Pauschalpreisvertrag möglicherweise eine solche Regelung unwirksam.

Gibt es Mischformen zwischen den verschiedenen Pauschalpreisverträgen?

Da der Gesetzgeber keine festen Regelungen zu den Vergütungen bei Projekten vorgegeben hat, ist der Gestaltungsspielraum für Auftraggeber und Auftragnehmer groß. Es ist durchaus denkbar, Mischformen der verschiedenen Pauschalpreisverträge zu bilden.

Häufig anzutreffen ist eine Kombination aus Global-Pauschalpreis- und Detail-Pauschalpreisvertrag. Es wird dann ein Gesamtziel des Vertrages global definiert und durch detaillierte Leistungsbeschreibungen ergänzt. Hier ist im Zweifel durch Vertragsauslegung zu ermitteln, ob alle Leistungen, die über den im Pflichtenheft oder Leistungsverzeichnis aufgeführten Rahmen hinaus eine zusätzliche Vergütung auslösen.

Aus Sicht des Auftragnehmers ist diesbezüglich insbesondere Vorsicht bei den Ausführungen in Präambeln geboten. Auch kann bei einer solchen vertraglichen Konstellation eine Komplettheitsklausel durchaus nach den AGB-rechtlichen Vorschriften wirksam sein. Die Rechtsprechung nimmt an, dass die Teilregelungen globalen Regelungen vorgehen. Bei Lücken, Unvollständigkeiten sowie Unklarheiten wird anhand des gesamten Vertragsinhaltes geprüft, inwieweit daraus sich eine den Auftragnehmer treffenden Vollständigkeitsverpflichtung ergibt.

Gibt es eine gesetzliche Vergütungsregelung für Projekte und wie sieht diese aus?

Der "Projektvertrag" ist im BGB als eigener Vertragstyp nicht geregelt. In der Praxis wird zumeist ein Werkvertrag bei Projekten vereinbart werden, da die Erreichung eines bestimmten Erfolges Ziel eines Projektes ist. Allerdings ist insbesondere nach der Schuldrechtsmodernisierung des BGB im Jahre 2002 es durchaus möglich, dass ein Projekt nach den gesetzlichen Regelungen des Kaufrechts beurteilt wird oder beispielsweise bei Forschungs- und Entwicklungsprojekten von einem Dienstvertrag auszugehen ist. Die Gerichte beurteilen die Verträge nicht nach den Überschriften, sondern bewerten die Verträge anhand der Vertragsgestaltung und der vereinbarten vertraglichen Ziele.

Bei Kaufverträgen sieht der Gesetzgeber keine Auffangregelung hinsichtlich der Vergütung vor. Bei Werkverträgen findet sich ein gesetzlicher Vergütungsanspruch in § 632 BGB. In Abs. 1 des § 632 BGB wird der Grundsatz aufgestellt, dass eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

§ 632 Abs. 2 BGB legt fest, dass ohne ausdrückliche Vergütungsregelung zunächst bei Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung zu zahlen ist. Bei der Taxe handelt es sich um behördlich festgesetzte Preise, beispielsweise in der HOAI - der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure. Wenn keine taxmäßige Vergütung vorliegt, so ist die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Üblich ist eine Vergütung, für die zurzeit des Vertragsschlusses nach Umfang, Art und Güte gleiche Leistungen gewährt werden. Dabei wird auch die allgemeine Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der zu erbringende Werkleistung abgestellt. Allerdings wird von der Rechtsprechung gefordert, dass derartige Leistungen in zahlreichen Einzelfällen erbracht werden.

Lässt sich keine übliche Vergütung, beispielsweise mangels allgemeiner Verkehrsgeltung festlegen, so kann eine angemessene Vergütung festgelegt werden. Kommt auch dies nicht in Betracht, so erlangt der Auftragnehmer ein Bestimmungsrecht hinsichtlich der Vergütung. Dann kann eine Vergütung nur noch beanstandet werden, wenn sie nicht nach billigem Ermessen getroffen wurde.

Muss in Projektverträgen eine Regelung zur Umsatzsteuer vereinbart werden?

Um jeglichen Zweifel auszuschließen, sollte in einem Projektvertrag deutlich geregelt werden, dass alle Beträge zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer gelten sollen. Ist eine Umsatzsteuererhöhung zu erwarten, sollte die Möglichkeit einer entsprechenden Veränderung ebenfalls vertraglich berücksichtigt werden.

Gibt es eine gesetzliche Regelung zum Skonto?

Das Gesetz sieht einen Skontoabzug in keiner Regelung vor. Skontoabzüge sind nur möglich, wenn dies von den Vertragspartnern vereinbart wurde.

Welche anderen Vergütungsformen sind im Rahmen von Projektverträgen noch möglich?

Vielfältig wird auch bei Projektverträgen eine Vergütung nach Aufwand vereinbart. Wie im Baubereich findet sich beispielsweise bei Netzwerkinstallationen ein so genannter Einheitspreis. Dann wird in einem Pflichtenheft oder Leistungsverzeichnis angegeben, welche Mengen und Massen zu welchem Einheitspreis angeboten werden. Des Weiteren wird in vielen Projekten eine Vergütung für den Zeitaufwand vereinbart.

Was ist bei einer Vergütung nach Zeitaufwand zu beachten?

Bei einer Vergütung nach Zeitaufwand ist insbesondere die "Arbeitszeit" zu definieren. Es muss zwischen den Vertragspartnern geklärt werden, wie mit Anfahrts- und Reisezeiten umgegangen werden soll. Des Weiteren ist zu klären, wie vom Kunden verursachte Wartezeiten, beispielsweise aufgrund fehlender oder nur mangelhafter Mitwirkungsleistungen, abrechnungstechnisch zu bewerten sind.

Mischformen zwischen Vergütung nach Zeitaufwand und Pauschalpreisen sind zulässig.

Welche Schwierigkeiten entstehen in der Praxis bei einer Vergütung nach Zeitaufwand?

In der Praxis entstehen immer wieder Probleme, wenn die Vertragspartner sich nicht über den Umfang der angefallenen Arbeitszeiten einigen können. Gerade bei langfristigen Projekten ist häufig seitens des Auftraggebers kein kompetenter Ansprechpartner da, der Leistungsnachweise abzeichnet und so dem Auftragnehmer eine sichere Basis für seine Rechnungsstellung gibt. Hier empfiehlt es sich, bereits bei Vertragsschluss die Dokumentationsart zu klären. Beispielsweise kann im Projektvertrag festgelegt werden, dass ein Leistungsnachweis 14 Tage nach Zugang und Übersendung durch den Auftragnehmer als rechtsverbindlich gilt, wenn der Auftraggeber diesen nicht beanstandet. Eine solche Regelung hat sich in der Praxis bewährt, da es für den Auftraggeber mit mehreren Hierarchiestufen häufig einfacher ist, keine Äußerung zu einem Leistungsnachweis zu geben, als eine ausdrückliche Genehmigung zu erteilen.

Müssen im Projektvertrag Zahlungstermine vereinbart werden?

Das gesetzliche Konzept der Zahlungstermine sieht vor, dass bei einem Werkvertrag erst nach Abnahme die Gesamtvergütung zu zahlen ist. Beim Kaufvertrag ist die Vergütung nach Übergabe der Kaufsache fällig. Gerade bei längeren Projekten kann diese gesetzliche Vorgabe äußerst benachteiligend sein.

Aus diesem Grund kann es für beide Vertragspartner von Interesse sein, Zwischenzahlungen vertraglich festzulegen. Weiterhin empfiehlt es sich, den Zusammenhang zwischen Abnahme und Testverfahren sowie dem Vergütungsanspruch klar vertraglich zu beschreiben.

Was sind Vorauszahlungen?

Vorauszahlungen werden als Leistungen des Auftraggebers definiert, die vor Erbringung der entsprechenden Gegenleistungen durch den Auftragnehmer erfolgen.

Was sind Abschlagszahlungen?

Abschlagszahlungen sind bei Werkverträgen in § 632 a BGB geregelt. Es handelt sich dabei um Zahlungen für erbrachte Teilleistungen. Nach den gesetzlichen Vorgaben sollen diese Teilleistungen in sich abgeschlossen sein. Weiterhin fordert das Gesetz, dass der Kunde Eigentum an den Teilen des Werkes, an den Stoffen oder Bauteilen erhält oder eine Sicherheit hierfür geleistet wird.

Bei IT-Projekten ist in der Praxis festzustellen, dass die gesetzliche Regelung des § 632 a BGB nicht passt. Insbesondere bei Software wird kein Eigentum übertragen. Bei größeren IT-Projekten ist auch die Frage schwierig zu klären, ob in sich abgeschlossene Teile des Werkes vorliegen.

Der Auftragnehmer wird daher ein Interesse haben, Zwischenzahlungen und Abschlagszahlungen im Vertrag zu vereinbaren. Es sollte allerdings mit der Begrifflichkeit "Abschlagszahlung" vorsichtig umgegangen werden. Es ist zu vermeiden, dass vor dem Hintergrund der oben skizzierten Anwendungsschwierigkeiten aufgrund unvollständiger Regelungen im Vertrag auf die gesetzliche Regelung subsidiär zurückgegriffen wird. Mit anderen Worten, aus Sicht des Auftragnehmers sollte im Vertrag klar beschrieben werden, unter welchen Voraussetzungen Teil- und Zwischenzahlungen geleistet werden. Im Vertrag ist des Weiteren deutlich zu machen, ob mit Teilleistungen auch Teilabnahmen verbunden sind. Ein weiterer Regelungsbereich ist die Frage, ob ansonsten vertraglich vereinbarte Gewährleistungseinbehalte auch für Zwischenzahlungen gelten sollen.

Welche rechtlichen Rahmenbedingungen sind bei der Vereinbarung einer Vertragsstrafe zu beachten?

Aus Sicht des Auftragnehmers ist eine Vertragsstrafe eine Bedrohung für seine Vergütung. Einen gesetzlichen Anspruch auf eine Vertragsstrafe gibt es zunächst nicht. Es findet sich nur im Falle der Vereinbarung einer Vertragsstrafe Regelungen im BGB. Die Voraussetzungen für die Auslösung einer Vertragsstrafe sind sorgfältig zu beschreiben. Zumeist wird eine Vertragsstrafe zu zahlen sein, wenn vertraglich vereinbarte Fristen nicht eingehalten werden oder der Vertrag nicht ordnungsgemäß erfüllt wird. Vorsicht ist geboten, wenn bei einem längeren Projektverlauf Meilensteine und Zwischentermine vertragsstrafenbewehrt sind. In den meisten Fällen hat ein Auftraggeber nur ein wirtschaftliches Interesse, dass der Schlusstermin eingehalten wird. Bei den Voraussetzungen für eine Vertragsstrafe ist Wert darauf zu legen, die Mitwirkungsleistungen des Auftraggebers zu klären und entsprechend zu benennen. Eine Vertragsstrafe sollte nur für schuldhafte (Vorsatz und Fahrlässigkeit) Handlungen vereinbart sein. So sieht es auch die gesetzliche Regelung vor.

Was ist hinsichtlich der Höhe der Vertragsstrafe zu beachten?

Bei individuellen vertraglichen Vereinbarungen gibt es einen großen Spielraum hinsichtlich der Höhe einer Vertragsstrafe. Nur wenn diese unverhältnismäßig hoch ist, kann gem. § 343 BGB eine Herabsetzung erfolgen.

Soweit Allgemeine Geschäftsbedingungen genutzt werden, ist der Spielraum geringer. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen dann vor, wenn eine entsprechende Vertragsklausel mehrfach verwendet wird oder sich beispielsweise in Einkaufsbedingungen des Auftraggebers wieder finden. Eine unangemessen hohe Vertragsstrafe kann zur Unwirksamkeit einer gesamten Regelung führen. Dann ist in einem Projektvertrag keine Vertragsstrafe vereinbart.

Die Rechtsprechung hat im Hinblick auf Allgemeine Geschäftsbedingungen als Obergrenze für einen Tagessatz (Werk- oder Arbeitsvertrag) maximal 0,2 Prozent oder 0,3 Prozent der Nettovertragssumme als wirksame Regelung erachtet. Die Gesamtvertragsstrafe soll eine Obergrenze von 5 Prozent der Nettoauftragssumme nicht überschreiten.