Der seit Jahren andauernde Konflikt zwischen Datenschützern und Bundespost über die Kommunikationsdatenverarbeitung im ISDN und Mobilfunk schien mit den 1991 verabschiedeten Datenschutz -verordnungen endgültig beigelegt. Die Anforderungen an die Software für die Gebührenbrechnung waren damit festgelegt. Ein im März 1992 ergangenes Urteil des Bundesverfassungsgerichts macht nun jedoch eine gesetzliche Neuregelung erforderlich. Professor Herbert Kubicek* schildert in einem dreiteiligen Beitrag Hintergrund, Inhalt und Konsequenzen dieses Urteils.
In dem verfassungsgerichtlichen Verfahren wollten die Juristen von Bundesministerium für Post und Telekommunikation (BMTP) und Telekom offensichtlich nicht nur die Bestimmungen zu Fangschaltungen rechtfertigen, sondern sich bei dieser Gelegenheit auch einige grundsätzliche Positionen ihrer Argumentation gegenüber den Datenschützern absegnen lassen. Das Gericht selbst faßt diese Positionen in seiner Urteilsbegründung wie folgt zusammen (1):
1) Eine Fangschaltung "stelle keinen Eingriff in Art. 10 Abs. 1 Grundgesetz (GG) dar, weil das Fernmeldegeheimnis nicht zwischen den am Fernsprechvorgang Beteiligten gelte.... Sie könnten auch auf den Grundrechtsschutz aus Art. 10 Abs. 1 GG verzichten und sich mit einer Überwachung ihrer Gespräche einverstanden erklären; Dafür genüge das Einverständnis eines der Teilnehmer." (S.9 f).
2) Aus dem Benutzungsverhältnis ergebe sich für die Bundespost "ein Überwachungsrecht zur Verhütung von Mißbrauch", das außerhalb des Schutzbereichs von Art. 10 GG liege. Juristisch wird auf die Theorie der immanenten oder betriebsbedingten Schranken des Fernmeldegeheimnisses verwiesen wonach betriebsbedingte Erhebungen von Daten über Telefongespräche gar keinen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis darstellen und deswegen auch keiner gesetzlichen Regelung bedürfen (S. 10).
3) Schließlich wird darauf verwiesen, daß inzwischen die Einzelheiten für Vergleichszählungen und Fangschaltungen in den 7 und 8 Telekom-Datenschutzverordnung (TDSV) klar geregelt seien und diese Verordnung auf der Ermächtigung, durch 30 Abs. 2 Postverfassungsgesetz (PostVerfG) beruhe. "Dort werde auf die allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundsätze verwiesen. Auf ins einzelne gehende Regelungen im Gesetz habe der Gesetzgeber verzichtet, um eine ungehinderte Weiterentwicklung der Telekommunikation zu ermöglichen. Die Notwendigkeit, die gesetzliche Regelung entwicklungsoffen zu formulieren, ergebe sich auch aus der schon eingeleiteten Harmonisierung der Regelungen innerhalb der Europäischen Gemeinschaft" (S. 11).
Das Bundesverfassungsgericht hat alle drei Argumente verworfen. In den Leitsätzen heißt es:
1. Sämtliche der Post zur Beförderung oder Übermittlung anvertrauten Kommunikationsvorgänge und inhalte genießen den Schutz des Art. 10 Abs. 1 GG.
2. Die Erfassung von Ferngesprächen mittels Fangschaltungen und Zählvergleichseinrichtungen durch die Deutsche Bundespost greift in das Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG ein und bedarf einer gesetzlichen Grundlage.
3. § 30 Abs. 2 PostVerfG bildet keine ausreichende gesetzliche Ermächtigung zum Erlaß von Regelungen über Fangschaltungen und Zählvergleichseinrichtungen".
Im konkreten Fall hat das Bundesverfassungsgericht dennoch die Klage abgewiesen. Es ist unstrittig, daß es einen Schutz vor belästigenden oder bedrohenden Anrufen geben muß und daß dazu Daten über Telefongespräche erhoben werden müssen. Dies sei jedoch eine unter Art. 10 GG fallende Beobachtung des Fernmeldeverkehrs und damit ein Grundrechtseingriff, der nur durch gesetzliche Regelung zulässig gemacht werden könne. Eine solche Regelung sei vor allem auch deswegen erforderlich, weil im Zuge einer Mißbrauchsaufdeckung auch Daten über ordnungsgemäße Telefongespräche von Dritten erfaßt würden und damit in deren Grundrechte eingegriffen werde, so daß die Einzelheiten im Rahmen einer Abwägung der unterschiedlichen Rechte der Beteiligten und Betroffenen durch den Gesetzgeber festgelegt werden müßten. Weil 30 Abs. 2 PostVerfG auf das Fernmeldegeheimnis überhaupt nicht eingehe und die Zulässigkeit der Erhebung von Daten bereits unterstelle, statt sie ausdrücklich zu erlauben und zu regeln, fehlten für die Fangschaltungen und Zählvergleiche die erforderlichen gesetzlichen Grundlagen, so daß diese zur Zeit rechtswidrig erfolgten. Da eine sofortige Unterlassung dieser Dienstleistungen jedoch einen größeren Schaden bei den belästigten und bedrohten Personen verursachen würde, müsse "der verfassungswidrige Rechtszustand vorübergehend hingenommen" werden (S. 20). In einer solchen Situation "ist der Gesetzgeber freilich verpflichtet, alsbald einen verfassungsmäßigen Zustand herzustellen" (S. 22). Dabei wäre nach Auffassung des Gerichts "ein Gesetz, welches Gesprächsbeobachtungen zur Abwehr bedrohender oder belästigender anonymer Anrufe erlaubte, ... bei angemessenem Ausgleich der betroffenen Grundrechte, hinreichenden verfassungsrechtlichen Vorkehrungen und wirksamer Mißbrauchssicherung verfassungsrechtlich zulässig" (S. 21). Doch das Urteil geht in seiner Bedeutung weit über die konkret behandelten Fangschaltungen und Zählvergleichseinrichtungen hinaus und betrifft so wohl die formalen als auch die inhaltlichen Aspekte der ISDN Datenschutzkritik.
Umfassende gesetzliche Regelung erforderlich
Wie aus dem ersten der drei zitierten Leitsätze hervorgeht genießen alle Kommunikationsvorgänge den Schutz von Art. 10 Abs. 1 GG. Das heißt, jede Erhebung von Daten über Inhalte oder auch nur über den äußeren Ablauf von Telefongesprächen ist eine Beobachtung des Fernmeldeverkehrs, damit ein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis und bedarf einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Dies gilt für zur Mißbrauchserkennung erfaßten Daten genauso wie für Daten, die zum Zwecke der Gebührenermittlung und -abrechnung erhoben und verarbeitet werden. So heißt es im Urteil "Da Art. 10 Abs. 1 GG die Vertraulichkeit der Kommunikation schützen will, ist jede Kenntnisnahme, Aufzeichnung oder Verwertung von kommunikativen Daten durch die Deutsche Bundespost oder andere staatliche Stellen ein Grundrechtseingriff. Am Eingriff kann es nur dort fehlen, wo die Beteiligten selber den Kommunikationsvorgang offengelegt oder in dessen Erfassung durch die öffentliche Gewalt eingewilligt haben." (S. 20)
Die von den Postjuristen stets angeführte "Lehre von den immanenten oder betriebsbedingten Schranken des Fernmeldegeheimnisses", nach der die Beobachtung des Fernmeldeverkehrs betriebsbedingten zulässig sei, wird vom Bundesverfassungsgericht voll und ganz verworfen: "Der Grundrechtsschutz bezieht sich auf Bürgerverhalten. Dieses soll frei sein.... Die Lehre von den immanenten Grenzen des Fernmeldegeheimnisses geht dagegen von den Bedürfnissen der Post und also von den ihrer Auffassung nach nötigen und berechtigten staatlichen Maßnahmen zur Mißbrauchsbekämpfung, nicht vom Schutzbedürfnis des Bürgers aus. Sie ist folglich eingriffsorientiert. Eingriffsorientierte Gesichtspunkte haben aber bei der Definition des Schutzbereichs keinen Platz" (S. 15).
Und auch der von Postjuristen gelegentlich vertretenen Auffassung, aus dem Teilnehmer- oder Benutzerverhältnis resultiere eine Einwilligung in die Datenerhebung, widerspricht das Gericht: "Wer ein solches Verhältnis begründet oder wie heute einen Fernsprechvertrag abschließt, weiß zwar in der Regel, daß es die Möglichkeit der Gesprächsbeobachtung gibt. Er willigt damit aber nicht darin ein, selber beobachtet zu werden. Eine solche Einwilligung scheidet schon deswegen aus, weil sich die Dispositionsfreiheit gegenüber der Deutschen Bundespost, die das Fernmeldemonopol innehat und deren Benutzungsbedingungen hoheitlich festgelegt werden, auf die Begründung des Fernsprechverhältnisses reduziert, aber nicht dessen nähere Bedingungen umfaßt" (S. 17).
Die Verpflichtung zu einer gesetzlichen Regelung ist im übrigen nicht auf die für die Telekom geltende TDSV beschränkt. Das Gericht hatte die Teledienstunternehmen-Datenschutzverordnung (UDSV) nicht zu prüfen und geht nur aus diesem Grunde nicht darauf ein. Aus der gesamten Argumentation ist jedoch zu entnehmen, daß für das Fernsprechen und den Mobilfunk eine einheitliche gesetzliche Regelung zur Sicherung des Fernmeldegeheimnisses bei allen Netzbetreibern und Diensteanbietern gefordert wird. Das heißt, der Gesetzgeber muß auch im Detail regeln, welche Daten die Mannesmann Mobilfunk AG erheben, verarbeiten und übermitteln darf. Noch näher zu prüfen ist lediglich, ob und inwieweit sich diese Regelungsverpflichtung auch auf Mehrwertdienste bezieht. Das neue Gesetz sollte aus Gründen der Transparenz TDSV und UDSV vereinigen.
Es erscheint fraglich, ob nach den Grundsätzen dieses Urteils die Erlaubnis zur umfassenden Erhebung und Verarbeitung von Telekommunikationsdaten nach § 5 TDSV und UDSV aufrechterhalten werden kann.
Die Ermächtigungsgrundlage im Postverfassungsgesetz schreibt vor, daß in der Datenschutzverordnung neben den Grundprinzipien des Datenschutzes auch die berechtigten Interessen des jeweiligen Unternehmes zu berücksichtigen sind. In den Diskussionen über die Verordnung wurde darauf verwiesen, daß nach dem neuen Bundesdatenschutzgesetz der Datenschutz nicht unbedingt gelte, sondern daß insbesondere auf die wirtschaftlichen Inter essen der Telekom an möglichst niedrigen Kosten, hoher Flexibilität bei technischen Änderungen und starken Beweismitteln in Auseinandersetzungen mit Kunden Rücksicht genommen werden müsse. Nachdem nun feststeht, daß es sich bei der Speicherung der Verbindungsdaten um einen Grundrechtseingriff handelt, ist die Definition der Anforderungen neu vorzunehmen. Dies betrifft so wohl das Spektrum der zu berücksichtigenden Aspekte als auch deren Gewichtung.
Schutz gegenüber anderen staatlichen Stellen
Bei den zu berücksichtigenden Aspekten wird insbesondere der Schutz gegenüber anderen staatlichen Stellen ausdrücklich zu beachten sein: In dem Urteil heißt es unter anderem:
"Art. 10 Abs. 1 GG gehört zu den Grundrechten, die die Privatsphäre schützen (vgl. Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht (BVerfGE) 67, 157 (171)). Gegenstand des Schutzes sind Kommunikationen, die wegen der räumlichen Distanz zwischen den Beteiligten auf Übermittlung durch Dritte, typischerweise die Post, angewiesen sind. Das Grundrecht soll der Gefahr für die Vertraulichkeit der Mitteilungen begegnen, die sich
gerade aus der Einschaltung eines Übermittlers ergibt. Seine besondere Bedeutung gewinnt es aus der Erfahrung, daß der Staat unter Berufung auf seine eigene Sicherheit seiner Bürge häufig zum Mittel der Überwachung privater Kommunikation gegriffen hat. Der Grundrechtsschutz bezieht sich historisch und aktuell vor allem auf die staatlichen Sicherheitsbehörden. Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht herausgestellt, daß Art. 10 GG nicht nur den einzelnen gegenüber der Post, sondern auch Bürger und Post gegenüber anderen staatlichen Stellen schützt (vgl. BVerfGE 67, 157 (172)) (S.13 f.).
In eine neue gesetzliche Regelung ist daher dieser Schutz von Bürgern und Post vor anderen staatlichen Stellen ausdrücklich einzubeziehen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere die derzeitige uneingeschränkte Zugriffsmöglichkeit von Strafverfolgungs- und Sicherheitsbehörden auf die über den Fernmeldeverkehr gespeicherten Daten zu verändern. Zum einen müssen die Zugriffsrechte der Strafverfolgungsbehörden nach 12 Fernmeldeanlagen-Gesetz (FAG), wie von den Datenschützern seit langem gefordert, aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auf Fälle von Schwerkriminalität begrenzt werden. Zum anderen stellt sich die Frage, ob es für die Erhebung der Verbindungsdaten von allen Fernmeldeverbindungen mit vollständigen Zielnummern einen hinreichenden Grund gibt, der einen so weitgehenden Grundrechtseingriff rechtfertigt. Bei den Abwägungen sind auch die besonderen Anforderungen zur Sicherung von Berufsgeheimnissen, zum Beispiel von Psychologen, Ärtzen, Journalisten und Rechtsanwälten, zu berücksichtigen. Die Gewährung besonderer Schutzbestimmungen für gewisse Beratungsstellen im sozialen Bereich, nicht aber für Journalisten und Anwälte in TDSV und UDSV scheint vor allem dem Einfluß der Kirchen geschuldet und nicht auf einer systematischen Grundrechtsabwägung zu beruhen.
Für den Fall belästigender oder bedrohender Anrufe hat das Bundesverfassungsgericht einen Grundrechtskonflikt festgestellt, da auf der einen Seite das allgemeine Persönlichkeitsrecht und das Recht auf körperliche Unversehrtheit der Belästigten verletzt wird, andererseits das Fernmeldegeheimnis für die der Belästigung Verdächtigten sowie je nach Art der Durchführung weiterer unbeteiligter Dritter. Dem Schutz der Grundrechte aus Art. 2 GG wurde eine höhere Priorität beigemessen, so daß ein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis zum Zwecke der Abwehr solcher Belästigungen und Bedrohungen dann zulässig wäre, wenn die Voraussetzungen entsprechend geprüft, ein Mißbrauch dieser Kontrollen ausgeschlossen und unbeteiligte Dritte nach Möglichkeit nicht einbezogen werden.
Schon bei der Datenerhebung zu Zwecken der Gebührenkontrolle dürfte die Grundrechtsabwägung jedoch anders ausfallen. Natürlich gibt es auch ein Interesse der Fernsprechteilnehmer an korrekter Gebührenabrechnung und ein Interesse der Fernmeldegesellschaften an Beweismitteln in Gebührenstreitigkeiten.
Bei der geforderten Grundrechtsabwägung sind jedoch verschiedene technische Varianten zu vergleichen, wie dies vor einiger Zeit die Informationstechnische Gesellschaft (ITG) getan hat (2). Den Interessen der Fernsprechteilnehmer würde eine dezentrale Erfassung der Einzelverbindungsdaten in ihrem Verfügungsbereich besser entsprechen Und eine Rechtfertigung für die Speicherung sämtlicher Ortsgespräche mit vollständigen Zielnummern kann man aus keinem Grundrecht eines der Beteiligten, sondern nur aus einem exzessiven staatlichen Datensammlungsinteresse ableiten, gegen das Art. 10 GG die Bürger und Bürgerinnen gerade schützen soll.
Die vollständige Speicherung der Zielnummern und die Übermittlung an den Inhaber des rufenden Anschlusses in Form eines Einzelentgeltnachweises wird ebenfalls nicht haltbar sein. Datenschützer haben stets darauf verwiesen, daß es sich bei der Zielnummer um ein personenbezogenes Datum der Angerufenen handele, das nicht ohne deren Wissen und Einwilligung erhoben, gespeichert und sogar übermittelt werden dürfe. Telekom und BMPT haben dem stets entgegengehalten, daß das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Anrufenden vor dem der Angerufenen Priorität habe, daß man mit der Teilnahme am Fernsprechverkehr in die Datenspeicherung einwillige und daß beim Einzelentgeltnachweises der Antrag des Anschlußinhabers das Fernmeldegeheimnis auch für alle Angerufenen aufheben würde. Diese Argumente hat das Verfassungsgericht nun eindeutig verworfen: "Zwar darf jeder Fernsprechteilnehmer ohne Grundrechtsverstoß Dritte von seinen Telefongesprächen unterrichten. Daraus folgt aber nicht, wie in der postrechtlichen Literatur allgemein
angenommen wird, daß ein Fernsprechteilnehmer mit Wirkung für den anderen auch gegenüber der Deutschen Bundespost auf die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verzichten kann. Wenn der Zweck des Fernmeldegeheimnisses darin liegt, Kommunikationsvorgänge und -inhalte gegen staatliche Zugriffe abzuschirmen, so ist jede staatliche Einschaltung, die nicht im Einverständnis mit beiden Kommunikationspartnern erfolgt, Grundrechtseingriff" (S. 18).
Verkürzung der Zielnummern
Daraus folgt, daß ein Weg gefunden werden muß, der entweder beiderseitiges Einverständnis über die Speicherung und Weitergabe von Zielnummern herstellt, oder die von Datenschützern als Kompromiß angebotene Verkürzung der Zielnummern sowohl bei der Speicherung als auch auf den Einzelentgeltnachweisen zu realisieren ist. Das derzeit in TDS und UDSV gewährte einseitige Wahlrecht der Anrufenden hinsichtlich der Dauer und Art der Speicherung sowie der Form des Einzelentgeltnachweises verkennt auf jeden Fall das nun zweifelsfrei bestätigte Grundrecht der Angerufenen aus Art. 10 GG.
(wird fortgesetzt)
*Herbert Kubicek ist Professor für Angewandte Informatik und Leiter der interdisziplinären Forschungsgruppe Telekommunikation an der Universität Bremen sowie Gründungs- und Vorstandsmitglied des außeruniversitären Instituts für lnformations- und Kommunikationsökologie (IKÖ).
(1) Die folgenden Zitate stammen aus dem noch nicht vollständig veröffentlichten Urteil (I BvR 1430/188 vom 25. März). Zum Tenor und den Hauptaussagen siehe "NJW" 1992, S. 1875 ff. oder "Computer und Recht" 1992, S. 431 ff
(2) Informationstechnische Gesellschaft, "Datenschutz im ISDN", Frankfurt 1990.