1-1-°9-3 Urteil des OLG Koblenz vom 9. Juli 1980 (1 U 1026/78)

Wieviel Fehler darf ein Programm haben?

Nichtamtliche Leitsätze

1. Zur Frage, wann der Auftraggeber eines Vertrages über Programmerstellung eine Abschlagszahlung wegen Fehler einer Teillieferung verweigern darf.

2. Wenn es praktisch nicht möglich ist, daß EDV-Programme "von Anfang an fehlerfrei laufen", bestehen keine Bedenken gegen die Verkehrssitte, den Auftraggeber

bei der Lieferung von vorläufigen Ausbaustufen zur Zahlung zu verpflichten und ihn auf das Recht der Mangelbeseitigung zu verweisen.

3. Zur Setzung einer Nachfrist, wenn der Auftraggeber wegen Verzugs vom Vertrag zurücktreten will.

Der TATBESTAND läßt sich wie folgt zusammenfassen:

"Die Beklagte erteilte dem Kläger einen Auftrag zur Lieferung von Computer-Programmen für ein "Betriebssystem". Die Beklagte leistete eine Anzahlung von 35 000, - DM. Weitere DM 20 000, - zuzüglich Mehrwertsteuer sollte der Kläger nach Lieferung der für den 7. 3. 1976 zugesagten Programmteile erhalten. Diese wurden am 15. 3. 1976 und - nach einigen Änderungen aufgrund von Reklamationen - am 30. 7. 1976 vorgeführt. Mit Schreiben vom 10. 9. 1976 lehnte die Beklagte eine weitere Vertragserfüllung ab.

Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger Zahlung des vereinbarten Teilbetrags von DM 20 000, - mit 4 % Verzugszinsen und Mehrwertsteuer. Die Beklagte hat Widerklage auf Zahlung einer Vertragsstrafe von DM 30 000, - und auf Rückzahlung von DM 35 000, - nebst Prozeßzinsen erhoben.

Die Beklagte trägt vor: Die zum 7. 3. 1976 fällige Teilleistung des Klägers sei nie vertragsgemäß ausgeführt und übergeben worden. Das vorgeführte System sei so mangelhaft gewesen, daß es für sie unverwertbar gewesen sei und sie es zurückgewiesen habe. Auch die weiteren am 1. und 30. April 1976 fälligen Teilleistungen seien nicht erbracht worden. Nach mehrmaliger Fristsetzung habe der Kläger am 9. 9. 1976 telefonisch mitgeteilt, er könne wegen einer Leistungsverweigerung seiner Vorlieferantin nicht liefern. Die Vorlieferantin habe ihre Leistungen eingestellt, weil der Kläger Zahlungen verweigert habe; das habe er zu vertreten. Der Kläger sei außerstande gewesen, den Vertrag zu erfüllen. Deswegen sei sie mit Schreiben vom 10. 9. 1976 vom Vertrag zurückgetreten.

Der Kläger trägt vor: Soweit er erklärt habe, der Lieferstand zum 7. 3. 1976 sei nicht erreicht worden, betreffe das nur die Leistung der Vorlieferantin. Er habe mit eigenen Kräften die Programme für die Beklagte weiter ausgearbeitet und die nach dem 15. 3. 1976 gerügten Mängel behoben. Aus dem Vertrag ergebe sich, daß Mangel nur einen Gewährleistungsanspruch und kein Zahlungsverweigerungsrecht der Beklagten begründeten. Er sei auch ab September 1976 in der Lage gewesen, das System fertigzustellen, die Beklagte habe aber ihre Vertragspflichten nicht eingehalten. Sie habe abredewidrig die 'Hardware' nicht zur Verfügung gestellt und die wiederholt angemahnte Zahlung der Klagesumme verweigert. Schließlich seien die Parteien am 10. 11. 1976 übereingekommen, ungeachtet der früheren Differenzen den Vertrag zu erfüllen."

Der Kläger obsiegte in beiden Instanzen.

Entscheidungsgründe:

"Wie nach Vorlage des Protokolls der Beklagten vom 30. 7. 1976 unstreitig geworden ist, hat diese am 18. 6. 1976 das vom Kläger zu liefernde System in einer Ausführung erhalten und am 30. 7. 1976 vorgeführt bekommen, die "den Stand vom 7. 3. 1976 bis auf" mindestens sechs Beanstandungen hatte, die die Beklagte im Protokoll nennt. Gemäß Nr. 3.7 des Vertrags der Parteien wurde die Beklagte durch diese Lieferung zur Zahlung von DM 20 000, - verpflichtet. Dem Zahlungsanspruch stehen weder die gerügten Mängel noch der Umstand entgegen, daß die Beklagte die Programme - erst abnehmen wollte, "wenn das gesamte System übernommen wird. Die Zahlung des Teilbetrags von DM 20 000, - sollte ausdrücklich schon vor der Fertigstellung und Übernahme des gesamten Systems fällig sein, nämlich bereits nach der Lieferung der ersten "Programmteile", und Funktionsfehler begründeten nur einen Nachbesserungsanspruch der Beklagten (Nr. 3.6 des Vertrages), berechtigten sie also nicht zur Zahlungsverweigerung. Wie der Sachverständige überzeugend ausgeführt hat, ist es praktisch nicht möglich, daß EDV-Programme "von Anfang an fehlerfrei laufen", so daß es branchenüblich ist, den "Auftraggeber" auf das Recht der Mängelbeseitigung zu verweisen. Dem entspricht der Vertrag der Parteien.

Unerheblich ist die Behauptung der Beklagten, sie habe für die mängelbehaftete Teilleistung keine Verwendung gehabt. Sie war zur Zahlung der Rate von DM 20 000, - verpflichtet, auch wenn sie das übergebene System erst nach der Behebung von Mängeln und der Lieferung zusätzlicher Systemteile (weitere Teilleistungen) verwerten konnte.

Es braucht im vorliegenden Rechtsstreit nicht aufgeklärt zu werden, ob, aus welchen Gründen und in welchem Umfang der Kläger mit der Fertigstellung des Systems in Verzug geraten ist. Erheblich wäre das nur, wenn die Verzögerung der bis zum 30. 4. 1976 vorgesehenen Vertragserfüllung zu einer Vertragsauflösung geführt hätte. Das ist nicht der Fall; denn der Kläger hat sich weder für außerstande erklärt, den Vertrag zu erfüllen, noch hat ihm die Beklagte eine Frist gemäß ° 326 BGB gesetzt.

Zwar ist im Schreiben der Beklagten vom 10. 9. 1976 eine Rücktrittserklärung zu sehen; denn der Kläger selbst hat darin einen "erklärten (unwirksamen) Rücktritt" gesehen. Ohne die unstreitig fehlende Nachfrist wäre dieser Rücktritt aber nur wirksam gewesen, wenn der Kläger zuvor erklärt hätte, den Vertrag nicht mehr erfüllen zu können oder zu wollen. Eine solche endgültige Erfüllungsverweigerung hat er aber nach der Aussage der Zeugin nicht erklärt, vielmehr war nur die Rede davon, daß "die Arbeit noch nicht abgeliefert" werde, so daß die Vertragsdurchführung unsicher blieb.

Im übrigen war die Beklagte spätestens im August 1976 mit der Zahlung der Klagesumme in Verzug geraten, so daß dem Kläger ein Leistungsverweigerungsrecht zustand. Der Kläger mahnte mit Schreiben vom 3.8.1976 die Zahlung an.

Die Widerklage (hinsichtlich der Anzahlung) ist unbegründet, weil die Beklagte kein Rücktrittsrecht und deshalb auch keinen Rückzahlungsanspruch hat."

Im Teilurteil vom 26. März 1980 hatte das OLG bereits die Widerklage hinsichtlich der Vertragsstrafe aus prozessualen Gründen abgewiesen.

Anmerkung:

Der Sachverständige hat dem Gericht klargemacht, daß Programme kaum fehlerfrei sein können, insbesondere nicht, wenn sie noch ganz neu sind. Auch wenn es sich nur um ein kleines Betriebssystem handelte, verdient der Programmierer Respekt, daß beim Übergabetest einer vorläufigen Version nur sechs Fehler gefunden worden sind.

Das Gericht bestätigt die Rechtsprechung, daß der Auftragnehmer (eines Werkvertrags) die Arbeit einstellen darf, wenn der Auftraggeber einen fälligen Teil der Vergütung nicht zahlt. Auftraggeber sollten sich also genau überlegen, ob sie Zahlungen zurückhalten. Sie sollten das auf den den geltend gemachten Fehlern entsprechenden Anteil der fälligen Zahlung beschränken. Für das Landgericht in erster Instanz war es wichtig, daß ein Rückbehalt (von ca. 10,5 %) vereinbart worden ist. Dann konnte das Zurückbehaltungsrecht bei kleineren Fehlern nach Auffassung des Gerichts schon deswegen entfallen, weil für die Beseitigung dieser Fehler bereits der Rückbehalt vereinbart worden war.

Das LG Trier zitiert in seinem Urteil vom 3. 11. 1978 (2 O 34/77) die Vereinbarung zur Gewährleistung:

"Der Auftraggeber verpflichtet sich, auftretende Funktionsfehler bis zu 3 Monaten nach Übergabe kostenlos zu beheben. Als Funktionsfehler werden Abweichungen von der Dokumentation und den Programmvorgaben der Feinkonzeption definiert."

Das LG fährt fort:

"Das Angebot des Klägers sah ferner für Terminüberschreitungen zugunsten der Beklagten eine Vertragsstrafe von DM 4000, - je überschrittene Woche seit dem 7. 3. 1976 und von DM 2500, - je überschrittene Woche seit dem 30.5. 1976 vor. In einem Schreiben der Beklagten vom 5. 2. 1976, in welchem sie dem Kläger den Auftrag erteilte, änderte diese die im Angebot des Klägers vorgesehene Vertragsstrafe für Terminüberschreitungen ab auf DM 10 000, - bzw. DM 5000, -."

In den Entscheidungsgründen führt das Gericht aus, daß die Fehler nicht schwerwiegend genug waren, um die Zahlungsverweigerung zu rechtfertigen.

"Zum anderen ergibt der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag, daß bei an sich vertragsmäßiger Leistung etwaige Fehler in den Funktionen von dem Auftragnehmer binnen 3 Monaten nach Übergabe kostenlos zu beseitigen sind. Diese Vertragsbestimmung läßt den Schluß zu, daß das Vorliegen von Funktionsfehlern bei einer an sich vertragsgemäßen Leistung nicht die Einbehaltung von Zahlungen rechtfertigen sollte. Dies erscheint auch angesichts der Eigenarten solcher Systeme einleuchtend, zumal sich Fehler erst längere Zeit nach Inbetriebnahme solcher Systeme zeigen."

Zur Vertragsstrafe:

"Die Zahlung einer Vertragsstrafe ist deshalb schon nicht gerechtfertigt, weil die Beklagte durch die Nichtzahlung des Betrages den Kläger in den Stand versetzt hat, weitere Leistungen zu verweigern. Darüber hinaus steht auch nicht fest, ob die Parteien sich wirksam über die Zahlung einer Vertragsstrafe geeinigt haben. Der Abschnitt des schriftlichen Angebotes des Klägers, der die Bestimmungen über die Vertragsstrafe enthält, ist von der Beklagten nicht angenommen worden; er ist vielmehr von ihr in geänderter Form schriftlich "bestätigt" worden. Das Vorliegen einer schriftlichen Annahme dieser geänderten Form durch den Kläger ist nicht ersichtlich."

Nicht jede "Auftragsbestätigung" gilt also automatisch als das letzte Wort. Es handelt sich hier bei der Erhöhung der Vertragsstrafe nicht um die Bestätigung einer angeblich getroffenen Vereinbarung, sondern um ein neues Angebot zu diesem Punkt. Der Kläger hat dieses Angebot nicht schon durch sein Schweigen angenommen (das Gericht erwartete anscheinend, daß eine Erklärung schriftlich erfolgen müsse).

Die Beklagte genierte sich anscheinend, die Vertragsstrafe von zu verlangen. DM 10 000, - pro Woche sind 10,5 % des Auftragswertes pro Woche, statt 0,5 %, wie sie die grünen Lieferbedingungen der Elektroindustrie vorsehen, die auch für die Softwarebranche Maßstab sind.

Der Kläger hatte selbst DM 4000 - pro Woche, also 4,2 % pro Woche Vertragsstrafe angeboten, und das bei Angebotsannahme 5.2, Liefertermin 7.3. für einen Teil, 30.4. für den Rest: Entweder konnte der Kläger hexen oder er hat vor Auftragserteilung mit der Arbeit angefangen. Warum lassen sich Auftragnehmer immer wieder darauf ein, daß Aufträge erst nach Arbeitsbeginn erteilt werden? Dann kann der Auftraggeber den Auftragnehmer unter Druck setzen.

Dr. Christoph Zahrnt, Rechtsanwalt in Neckargemünd