*Diplom-Volkswirt Dr. Christoph Zahrnt, Rechtsanwalt in Neckargemünd, beschäftigt sich ausschließlich mit DV-Verträgen und Software-Schutz.
In der Ausgabe vom 20, April 1990 berichtete die COMPUTERWOCHE, daß das Arbeitsgericht Stuttgart der Klage eines Softwerkers, der jahrelang für ein Softwarehaus bei Daimler gearbeitet hatte, stattgegeben und festgestellt habe, daß der Softwerker Mitarbeiter von Daimler sei.
Das Urteil ist ein Lehrstück für die Branche, was in Richtung Arbeitnehmerüberlassung geht, was nicht geht und wie man Verträge zu formulieren hat.
Erst Anfang August war die Begründung des Urteils vom 2. April (3 Ca 6354189) schriftlich niedergelegt - vier Monate hatte das Gericht benötigt um die mit Spannung erwartete Begründung abzufassen. Daimler ist inzwischen in die Berufung gegangen.
Der Sachverhalt läßt sich einfach zusammenfassen: Ein Softwarehaus übernahm "Rahmenverträge", innerhalb derer Jahresaufträge und zum Teil Einzelaufträge erteilt wurden. Das Softwarehaus setzte für einen Rahmenauftrag seit 1982 den Kläger beim Auftraggeber ein. Dieser arbeitete in einer Abteilung mit vier anderen Mitarbeitern des Auftraggebers.
Keine Erlaubnis für das Ausleihen
1989 klagte der Mitarbeiter auf Feststellung, daß er gemäß Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) als Mitarbeiter des Auftraggebers gelte, weil er an diesen ausgeliehen worden sei. Er behauptete, arbeitsteilig mit den anderen Mitarbeitern dieser Abteilung gearbeitet zu haben, hingegen hätte das Softwarehaus nichts mit seiner Arbeit zu tun gehabt.
Das Arbeitsgericht entschied, daß der Vertrag zwischen Auftraggeber und Softwarehaus auf die Überlassung eines Arbeitnehmers ausgerichtet gewesen sei.
Das Softwarehaus habe dafür keine Erlaubnis gehabt (welche auch für das Ausleihen über einen Zeitraum von mehr als sechs Monate hinaus nicht erteilt werden könnte).
Also gelte der Mitarbeiter als Arbeitnehmer des Entleihers. Das ist die Logik des AÜG, das den Arbeitnehmer schützen will.
Das Gericht grenzte - wie es sich gehört - erst einmal Arbeitnehmerüberlassung von Werkverträgen ab (Abbildung "Arbeitnehmerüberlassung contra Werkvertrag"). Hinsichtlich der verschiedenen Kriterien, die der Abgrenzung dienen, stellte es ein Kriterium heraus: Es komme maßgeblich darauf an, wer dem Mitarbeiter Weisungen erteilen dürfe, soweit es bei höheren Diensten überhaupt Weisungen gebe. Das heißt auf gut deutsch, daß das sonst geeignetste Abgrenzungskriterium hier wenig taugt.
Von den typischen Kriterien erörterte das Gericht drei:
a) zeitabhängige Vergütung.
b) Verpflichtung der eingesetzten Arbeitnehmer auf die Arbeitsordnung der Beklagten.
c) Gestellung von Material und Werkzeug durch die Beklagte.
zu a): Die Vergütung der Streitverkündeten nach Zeitanteilen spricht für sich allein nicht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages (oder eines freien Dienstvertrages). jedoch kann eine derartige Vergütung zusammen mit anderen Faktoren ergeben, daß in Wirklichkeit eine Arbeitnehmerüberlassung vereinbart worden ist (s. BAG, EZAÜG Nr. 32,186).
zu b): Die Verpflichtung der von der Streitverkündeten bei der Beklagten eingesetzten Arbeitnehmer auf die Arbeitsordnung der Beklagten legt die Schlußfolgerung nahe, diese Arbeitnehmer seien in die betriebliche Organisation der Beklagten jedenfalls partiell eingegliedert. Insbesondere sind die Arbeitnehmer aufgrund der Arbeitsordnung verpflichtet, die bei der Beklagten bestehende Arbeitszeit einzuhalten. Des weiteren sind die Arbeitnehmer verschiedenen Ordnungs- und Verhaltensvorschriften, wie sie für ein Arbeitsverhältnis typisch sind, unterworfen.
zu c): Die Überlassung von Material und Werkzeug durch den Besteller ist in der Regel kein Indiz für das Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages. Anders ist es jedoch, wenn hochwertige Maschinen und Geräte des Bestellers benutzt werden. Vorliegend schreibt der Rahmenvertrag diese Benutzung nicht ausdrücklich vor. Tatsächlich hat der Kläger jedoch ausschließlich mit Hardware, also hochwertigen Geräten und weiteren Geräten und Materialien der Beklagten, gearbeitet.
Die tatsächliche Durchführung ist entscheidend
Auch die tatsächliche Durchführung der Arbeiten spricht für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung.
Der Kläger hatte bestimmte Berechnungs- und Programmierarbeiten zu verrichten. Diese waren in der Regel, entsprechend den einzelnen "Bestellungen" abgegrenzt und jeweils als "Projekte" bezeichnet. Demgemäß war die Tätigkeit des Klägers zwar projektbezogen. Dies unterschied den Kläger jedoch nicht von anderen Softwaremitarbeitern der Beklagten der Abteilung EP/ZEMV. Die Abteilung führte eine Auftragsliste, in welcher der Kläger als Bearbeiter neben den übrigen, als Arbeitnehmer der Beklagten beschäftigten Mitarbeitern der Abteilung auftaucht.
Bei der Art der Tätigkeit schieden arbeitsbezogene Anweisungen weitgehend aus. jedoch war der Kläger darauf angewiesen, in regelmäßigem Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten zu stehen.
Mitwirkungshandlungen etwa in Form von Messungen waren notwendig.
Der Abteilungsleiter koordinierte die Arbeiten auch des Klägers... Der Arbeitsablauf zeigt sich ferner anhand des Prüf- und Meßantrags der Beklagten vom 24.05.1984 an die Abteilung, in welcher der Kläger arbeitete. Der Abteilungsleiter führte hierzu in Anwesenheit des Klägers eine Besprechung durch und beauftragte sodann den Kläger mit der Anpassung einer Software... Auch für den Prüf- und Meßantrag "Maskenprogramm" vom 04.12.1985 zeichneten als Bearbeiter der Kläger und der Abteilungsleiter gemeinsam verantwortlich.
Die Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten war nicht auf bestimmte Projekte begrenzt, sondern auf Dauer angelegt. So ist schließlich auch das Übernahmeangebot der Beklagten an den Kläger zu verstehen. Der Kläger hätte weiterhin bestimmte qualifizierte Softwareaufgaben Übernehmen sollen.
Nicht der bloße Kontakt des j Klägers zu Mitarbeitern der Beklagten allein kann für eine Arbeitnehmerüberlassung sprechen.
Ein solcher Kontakt ist auch bei einer Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertrages/freien Dienstvertrages oft notwendig, etwa um die "Projektdaten" (vgl. BAG EZAÜG Nr. 154) zu ermitteln. Vorliegend ging es jedoch bei den Kontakten des Klägers neben der Informationsbeschaffung auch um Erörterungen der Projektausführung, also um eine kooperative Arbeitsweise. Dieses Zusammenwirken, daneben die Notwendigkeit der Benutzung hochwertiger Anlagen und Geräte der Beklagten und die erörterte Bindung des Klägers an die Arbeitszeitregelung und die Ordnungsvorschriften der Beklagten lassen den Kläger als in die betriebliche Organisation der Beklagten eingegliedert erscheinen (s. hierzu auch LAG Bad. Württ. EZAÜG Nr. 154).
Schließlich sah das Gericht noch als Merkmale für Arbeitnehmerüberlassung an:
"So hat der Kläger an mehreren Fort- und Weiterbildungsveranstaltungen der Beklagten teilgenommen, welche die Beklagte selbst als solche für "unsere Mitarbeiter" bezeichnet.
Urlaubsanträge waren zwar bei der Streitverkündeten einzureichen, wurden jedoch in der Regel nur nach "Befürwortung" durch die Beklagte genehmigt. Auch dies spricht für eine Eingliederung des Klägers in die betriebliche Organisation des Beklagten ... " Man kann zu einzelnen Aussagen des Gerichts unterschiedlicher Meinung sein. So vertrete ich schon seit langem die Auffassung, daß Vergütung nach Aufwand bei Programmerstellung eine sehr sinnvolle Regelung ist (1).
Also ist sie nicht - auch nicht in Kombination mit anderen Kriterien - Indiz für Arbeitnehmerüberlassung.
Auch ist nicht einzusehen, warum gerade das Arbeiten mit teuren Maschinen des Auftraggebers ein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung sein soll.
Im entscheidenden Punkt dürfte das Gericht aber wohl noch richtiger liegen, als es das selber annimmt. Es geht um die Frage, wie der Vertrag durchgeführt wird: Wenn ein Projekt arbeitsteilig durchgeführt wird, geht das kaum in einer anderen Weise, als daß der Mitarbeiter des Softwarehauses in das Team des Auftraggebers eingegliedert wird.
Das Gericht führt einige Beispiele für eine solche Arbeitsteilung auf. Vermutlich könnte eine geschickte Beweisführung seitens des Klägers vor dem Berufungsgericht noch sehr viel mehr Arbeitsteilung ans Licht bringen!
Ergebnis: Daimler hat sich des unerlaubten Ausleihens schuldig gemacht. Das ist als Ordnungswidrigkeit strafbar. Bisher war das eher ein Kavaliersdelikt, wenn es um das Ausleihen von Softwerkern ging. Schließlich sind Softwerker bei deren Gehältern nicht gerade sozial schutzbedürftig.
Aber: Seit einiger Zeit gehen die Bearbeitungsstellen zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung, die bei ausgewählten Arbeitsämtern gebildet worden sind, von München bis Hamburg auch gegen das Ausleihen von Softwerkern vor.
Man mag argumentieren, daß das AÜG nicht für Softwerker (und andere gut bezahlte Berufe) passe; aber die Bundesanstalt für Arbeit hat einen gesetzlichen Auftrag zu erfüllen, und das Gesetz sieht alle Arbeitnehmer als gleich an.
Also ist äußerste Vorsicht geboten. Denn unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung kann sehr teuer werden: Der Gewinn kann als Geldbuße abgeschöpft werden!
(1) Zahrnt, DV-Verträge - Rechtsfragen und Rechtsprechung, AIT-Verlag Hallbergmoos (Loseblatt 1989), Kapitel 12.1. Hinweis: Der Autor hat einen Leitfaden "Vermeidung von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen" erarbeitet, der für DM 150,-- zuzüglich MWSt bei ihm bezogen werden kann (Hollmuthstr. 2A, 6903 Neckargemünd).
Arbeitnehmerüberlassung contra Werkvertrag
laut Arbeitsgericht Stuttgart
"a) Wer trägt unternehmerische Verantwortung?
b) Ist das Werkergebnis individualisierbar und dem Werkunternehmer zurechenbar?
c) Ist der Erfüllungsgehilfe (Arbeitnehmer) in den Bestellerbetrieb eingegliedert?
d) Trägt der Werkunternehmer respektive der Verleiher das unternehmerische Risiko insbesondere die Gewährleistungshaftung)?
e) Ist die Vergütung herstellungsbezogen oder zeitbezogen?
f) Besteht eine Identität zwischen dem Leistungszweck und dem Betriebszweck des Bestellers respektive des Entleihers?
g) Ist der Einsatz des Arbeitnehmers projektbezogen?"
Worauf zu achten ist
Aus dem Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart lassen sich folgende Empfehlungen ableiten:
- Rahmenaufträge für konkrete Projekte (nicht für Jahre) schließen; innerhalb dieser für alle Arbeiten Einzelaufträge vereinbaren.
- Gelegentlich Pauschalhonorare vereinbaren
- Nicht auf irgendwelche betrieblichen Regelungen des Auftraggebers, zum Beispiel hinsichtlich der Arbeitszeit, verweisen.
- Abgegrenzte Aufgaben als geschuldete Werke definieren
- Der Auftraggeber soll kein Recht haben, bei Urlaubsanträgen des Mitarbeiters mitzureden.
Achtung: Entscheidend ist, daß der Vertrag auch so durchgeführt wird!