Gerade bei größeren DV-Projekten werden schwerwiegende Fehler oft schon in der Vorbereitungsphase, also vor und bei Vertragsabschluß, gemacht. Viele, meist kleinere Firmen programmieren einfach drauflos, ohne sich vertraglich abgesichert zu haben. Worauf Anwender und Anbieter bei SW-Verträgen achten müssen beschreiben Peter Rheinbay und Harry Schmidt*.

*Drs. Peter Rheinbay und Harry Schmidt sind Rechtsanwälte in Düsseldorf .

Der Boom des europäischen Software-Marktes ist ungebrochen. Dies gilt auch und insbesondere für den deutschen Markt als den wohl interessantesten europäischen Software -Markt. Die jährlichen Umsätze für Software- einschließlich Serviceleistungen liegen in der Bundesrepublik Deutschland im Bereich zweistelliger Milliardenbeträge.

Während die Wachstumsraten des deutschen Hardware-Marktes auf zirka 3-5 Prozent pro Jahr geschrumpft sind, werden die Wachstumsraten für Software mit zirka 20 Prozent pro Jahr angegeben. Ein Ende des Wachstums ist nicht abzusehen, zumal der Weg in den europäischen Binnenmarkt weitere Kräfte freimachen wird.

Software ist ein äußerst profitables Geschäft. Die Hersteller von Hardware haben den Trend erkannt und versuchen, auf den fahrenden (oder rasenden?) Zug aufzuspringen. So spricht der Vorsitzende der Geschäftsführung der deutschen Tochter des weltweit größten Herstellers von Hardware von einem "aggressiven langfristigen Programm", mit dem Überkapazitäten in der Hardware-Produktion und -Verwaltung zugunsten der Erstellung, des Vertriebs und des Service von Software abgebaut werden sollen. Für die dazu erforderlichen Umschulungsmaßnahmen werden allein bei diesem Unternehmen Kosten in dreistelliger Millionenhöhe pro Jahr aufgebracht. Das Verhältnis Software zu Hardware werde bald 50:50 sein.

In auffallendem Kontrast zu der Bedeutung des Software-Marktes, der Beschaffungs-Entscheidung für das einzelne Anwender-Unternehmen und dem Vertrieb der Anbieter-Firmen steht die mangelnde Sorgfalt, die oftmals auf die der Abwicklung von Softwareleistungen zugrundeliegende Vertragsgestaltung verwandt wird. In der anwaltlichen Praxis tauchen überraschend häufig Fälle auf, in denen selbst große Anwender-Unternehmen sich mit teilweise völlig unzureichenden Vertragsentwürfen der Anbieter-Seite zufrieden geben. Dabei muß der Anwender nicht immer der Benachteiligte sein. Oftmals formuliert der Anbieter seine Bedingungen ohne jede Rücksicht auf zwingende Vorschriften des Gesetzes über Allgemeine Geschäftsbedingungen, mit der Folge, daß beispielsweise wichtige Haftungsbeschränkungen nicht greifen.

Woran liegt das? Ein Grund hierfür mag darin zu suchen sein, daß trotz des verstärkten Eindringens von Hardware-Produzenten in den Markt und Konzentrationsbestrebungen der Software-Anbieter der deutsche Software-Markt nach wie vor zersplittert ist. Die Zahl der Anbieter geht in die Tausende und reicht vom Einpersonen-Tüftler bis zum Software-Großunternehmen. Die Mehrzahl der Unternehmen soll jedoch weniger als fünf Mitarbeiter beschäftigen. Bei diesen Unternehmen wird es oft an dem notwendigen rechtlichen Problembewußtsein für das Bedürfnis nach einer ausgefeilten Vertragsgestaltung fehlen.

Dabei handelt es sich bei dem Vertrieb wie auch der Anschaffung von Software oft um bedeutende Geschäftsvorgänge, die eine ausgewogene, sachgerechte Vertragsgestaltung für den Anbieter wie für den Anwender erfordern. Hinzu kommt, daß das "EDV-Recht" (wie etwa auch das Leasing-Recht) als solches in keiner Weise vornormiert ist; eine verläßliche Vertragsgrundlage ist daher um so wichtiger. Bei vielen Verträgen wird dies jedoch nicht oder nicht hinreichend beachtet. Manchmal ist der Praktiker schon froh, wenn er überhaupt einen Vertragstext vorfindet. In vielen Fällen wird zunächst einmal "drauflos programmiert", und erst dann, wenn die ersten Schwierigkeiten auftreten, überlegt, ob man nicht einen Vertrag benötigt, der die gegenseitigen Rechte und Pflichten von Anbieter und Anwender festlegt.

Der Bundesgerichtshof sorgt für erste Klarheit

Rechtsprechung und Literatur haben sich anfangs nur zögernd mit dem "EDV-Recht" befaßt. Inzwischen liegt jedoch eine kaum noch übersehbare Fülle von Entscheidungen erst- und zweitinstanzlicher Gerichte sowie Stellungnahmen der rechtswissenschaftlichen Literatur zu Fragen des EDV-Rechts vor. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, daß die Rechtssicherheit auf diesem Gebiet größer geworden ist. Im Gegenteil: Viele Entscheidungen der Untergerichte widersprechen einander, viele Stimmen in der Literatur gehen von völlig unterschiedlichen Prämissen aus. Endgültige Klarheit ist erst von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs als dem höchsten deutschen Zivilgericht zu erwarten.

Für die Praxis geht es darum, sich von der Fülle unterschiedlicher Meinungen und Auffassungen nicht entmutigen zu lassen, sondern sich auf teilweise schon vorhandene, gesicherte Grunderkenntnisse zu besinnen. Hierzu hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 04. 11. 1987 (BGHZ 102, 135) einen Meilenstein gesetzt.

Offene Fragen führen zu Rechtsunsicherheit

Während bei der Erstellung von Individualsoftware bereits seit langem überwiegend von der Anwendung werkvertraglicher Vorschriften ausgegangen wurde, herrschte bei der Einordnung von Verträgen, die eine dauerhafte Überlassung von Standardsoftware zum Inhalt haben, grundlegende Unsicherheit. Ob Kaufvertrag, Miet- oder Pachtvertrag, Lizenzvertrag oder Vertrag sui generis (Vertrag eigener Art)- es wurde nahezu alles vertreten, was rechtlich überhaupt in Betracht kam und dies auch noch mit ganz unterschiedlichen Rechtsfolgen. Hier nun hat der Bundesgerichtshof Klarheit geschaffen: Wird vorgefertigte Standardsoftware dem Erwerber gegen einmaliges Entgelt auf Dauer zu freier Verfügung überlassen, so sind bei Mängeln der Software die kaufvertraglichen Sachmängelgewährleistungsvorschriften "zumindest entsprechend" anwendbar. Viele Fragen sind jedoch weiterhin ungeklärt (siehe Kasten).

Wer sich hier nicht aufs Glatteis begeben will, sollte tunlichst dafür sorgen, daß diese Fragen bereits bei der Vertragsgestaltung geklärt und sachgerecht geregelt werden.

Jeder, der sich als Anbieter mit der Erstellung und dem Vertrieb und als Anwender mit der Beschaffung von Software befaßt, kommt an der sorgfältigen Gestaltung der Verträge nicht vorbei. Dabei stehen die Risiken mangelhafter Vertragsgestaltung in keinem Verhältnis zu den Chancen einer eingehenden Befassung mit der Materie. Zu viele DV-Projekte scheitern (noch) daran, daß einer ausgewogenen Vertragsgestaltung zu wenig Bedeutung beigemessen wurde.

Gerade bei größeren und umfangreichen DV-Projekten werden schwerwiegende Fehler oft schon in der Vorbereitungsphase, also vor und bei Vertragsabschluß, gemacht, die die gesamte Projektabwicklung negativ beeinflussen. Die Durchführung solcher Projekte kann regelmäßig nur in verschiedenen Leistungsabschnitten ("Phasen") erfolgen, die sachgerecht aufeinander abgestimmt werden müssen. Solche Großprojekte lassen sich nur dann erfolgreich durchführen, wenn die Vorbereitungen mit der nötigen technischen, kaufmännischen und rechtlichen Sorgfalt betrieben und in Zusammenarbeit praktische Erfordernisse und rechtliche Vorgaben aufeinander abgestimmt werden.

Zentrale Regelungsgegenstände von Softwareverträgen sind in erster Linie die bereits aufgezeigten praktisch wichtigen Fragen. Aber auch eine Reihe weiterer-Punkte bedarf der Beachtung. Zu nennen sind Regelungen über die Preisanpassung bei längerfristigen Softwareprojekten, Fragen der Haftung für Schutzrechtsverletzungen, Vereinbarungen über die Sicherung der Datenwiederherstellung bei Datenverlust, Maßnahmen zur Vermeidung der Weitergabe des in der Software verkörperten Know-how des Anbieters.

Hinzuweisen ist ferner auf Formfragen des Vertrages (Einhaltung der Schriftform nach ° 34 GWB-Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) sowie auf Regelungen über den Gerichtsstand und ein etwaiges Schiedsgericht. Angesichts der technischen Besonderheiten von Softwareprodukten bedarf namentlich auch die Frage der Prüfung, ob für die Feststellung von Softwaremängeln oder wesentlicher technischer Fragen die Einholung eines Schiedsgutachtens vereinbart wird.

Nicht zuletzt wichtig ist auch die Frage, ob Risiken auf seiten des Anbieters und Anwenders durch Abschluß von Versicherungen zu begegnen ist. Vor dem unkritischen Rückgriff auf Vertragsmuster bei der Vertragsgestaltung ist allerdings zu warnen.

Besondere Probleme bei Standardverträgen

Wie zahlreiche andere Wirtschaftsbereiche wird heute auch der Softwaremarkt von vorformulierten Verträgen beherrscht. Anbieter von Software kommen ohne Vertragsmuster in ihrer Geschäftspraxis ebensowenig aus wie Unternehmen, die als Anwender eine Vielzahl von Softwareleistungen in Anspruch nehmen müssen. So bezieht etwa die Öffentliche Hand Softwareleitungen auf der Grundlage der von ihr erarbeiteten Besonderen Vertragsbedingungen (BVB), die mit Bedingungen für die Überlassung, die Pflege und die Erstellung von Datenverarbeitungsprogrammen wesentliche Bereiche von Softwareleistungen abdecken. Aber auch zahlreiche private Anwender legen den von ihnen abgeschlossenen Verträgen ihre "Anwenderbedingungen" zugrunde. Die tägliche Praxis lehrt, daß die meisten Verträge über die Lieferung von Software vom Anbieter vorformuliert werden.

Insgesamt gesehen spielen zwischen den Vertragspartnern im einzelnen ausgehandelte Verträge eine eher untergeordnete Rolle, soweit es nicht um Softwareleistungen mit spezieller Aufgabenstellung für Einzelfälle geht, etwa Steuerung industrieller Großanlagen oder ähnliches, die sich einer Standardisierung weitgehend entziehen.

Schätzungen über den Verbreitungsgrad von vorformulierten Softwareverträgen gehen dahin, daß etwa 90 Prozent der Verträge in dieser Form abgeschlossen werden. Ein Rückgang oder auch nur eine Stagnation bei der Verwendung vorformulierter Verträge ist nicht zu erwarten. Im Gegenteil, Verbandsaktivitäten auf seiten der Softwareanbieter und -anwender mit dem Ziel, die Vertragspraxis durch Konditionenempfehlungen zu vereinheitlichen, dürften zu einem weiteren Ansteigen der heute in der Vertragspraxis anzutreffenden Zahl von Musterverträgen führen.

Das AGB-Gesetz gilt auch für Softwareverträge

Nach mehr als zehnjähriger Geltung des im Jahre 1977 in Kraft getretenen AGB-Gesetzes hat sich heute allgemein die Erkenntnis durchgesetzt, daß vorformulierte Verträge- und damit auch solche für Softwareleistungen - den inhaltlichen Schranken des AGB-Gesetzes unterliegen. Das gilt sowohl für den kaufmännischen Geschäftsverkehr als auch für Verträge mit Nichtkaufleuten im Sinne des AGB-Gesetzes (zum Beispiel auch Freiberufler). Die hieraus für die Vertragsgestaltung zu ziehenden Konsequenzen rufen freilich auch heute noch vielfach Erstaunen bei den davon betroffenen Unternehmen hervor.

Insbesondere die Vorstellung, daß im kaufmännischen Geschäftsverkehr der rechtliche Spielraum bei der Vertragsgestaltung regelmäßig erheblich größer sei, muß nicht selten korrigiert werden.

Auch Softwareverträge im rein kaufmännischen Bereich unterliegen einer strengen Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz. Da die Rechtsprechung in anderen Wirtschaftsbereichen dieser Inhaltskontrolle nicht etwa mit besonderer Zurückhaltung gegenübergetreten ist muß auch im Softwarebereich damit gerechnet werden, daß keine besonderen Freiräume für den kaufmännischen Geschäftsverkehr geschaffen werden.

In einer Reihe von Fällen hat der Bundesgerichtshof sogar Verbotsvorschriften des AGB-Gesetzes, die nur für Verträge mit privaten Verbrauchern konzipiert worden sind, auch auf den Geschäftsverkehr zwischen Kaufleuten übertragen. Diese Tendenz, die nach dem AGB-Gesetz geltenden Schranken für den nichtkaufmännischen und den kaufmännischen Geschäftsverkehr anzunähern, ist insbesondere auch in dem für die Softwarepraxis sehr wichtigen Bereich der Gewährleistungsund Haftungsbestimmungen zu beobachten.

Vertragsanpassung und Rechtsunsicherheit

Bei der Ausarbeitung von Softwareverträgen, die der künftigen Vertragspraxis zugrunde gelegt werden sollen, müseen daher die der Vertragsgestaltung durch das AGB-Gesetz gezogenen Schranken berücksichtigt werden. Bei bereits verwendeten Vertragsmustern sind eine Überprüfung und, das zeigen die bisherigen Erfahrungen in der Praxis, regelmäßig auch eine Anpassung zahlreicher Bestimmungen in Vertragsmustern unabdingbar. Eine bewußte Überschreitung der vom AGB -Gesetz gezogenen Schranken oder auch nur Sorglosigkeit im Umgang mit dem Gesetz müseen häufig teuer hezahlt werden: Die Reaktion des AGB-Gesetzes auf überzogene Klaußeln in vorformulierten Verträgen ist hart.

Klauseln, die die Vertragspartei des Verwenders unangemessen benachteiligen, sind nach ° 9 Abs. 1 AGB-Gesetz unwirksam. An ihre Stelle treten die insbesondere aus der Sicht der Softwareanbieter nicht immer interessengerechten Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches. Es ist eine Binsenweisheit, daß dieses Gesetz den heutigen Anforderungen eines modernen Wirtschaftsverkehrs nicht mehr in jeder Hinsicht gerecht werden kann. Das gilt auch für den Softwarebereich.

Die Bestimmungen des AGB-Gesetzes zu beachten, ist freilich leichter gesagt als getan: Bei dem Versuch, die Schranken der Vertragsgestaltung im Softwarebereich anhand des AGB-Gesetzes auszuloten, bewegt man sich derzeit noch auf schwankendem Boden. Die bisher nur wenigen Urteile von Instanzgerichten- höchstrichterliche Rechtsprechung zur Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz bei Softwareverträgen fehlt, mit Ausnahme der Leasingverträge bis heute-sowie erste Ansätze im Spezialschrifttum zur Anwendung des AGB-Gesetzes auf Softwareverträge haben diesem Problembereich noch keine festen Konturen verleihen können. Die bestehende Rechtsunsicherheit ist erheblich, entbindet freilich nicht von der Beachtung der Schranken des AGB-Gesetzes. Softwareverträge werfen nach allem aus der Sicht beider Vertragsseiten vielfältige Regelungsprobleme auf, die nicht auf die leichte Schulter genommen werden dürfen. Die eingehende Analyse der beiderseitigen Vertragsziele und Interessen ist ebenso unabdingbar wie die sachgerechte Ausarbeitung der Verträge.

Nur unter diesen Voraussetzungen lassen sich die Risiken der Softwarelieferung (aus der Sicht des Softwareanbieters namentlich zu weitgehende Gewährleistungs- und Schadensersatzrisiken, aus der Sicht des Anwenders insbesondere Risiko einer unzureichenden Gewährleistung und Schadenersatzhaftung des Anbieters) bewältigen. Nur unter diesen Voraussetzungen eröffnen sich andererseits aber auch die Chancen einer erfolgreichen Vermarktung auf der Seite des Anbieters und eines erfolgreichen Einsatzes der Software beim Anwender.

Auch nach der erstmaligen Ausarbeitung von Verträgen ist die regelmäßige kritische Überprüfung und Anpassung der eigenen Vertragsmuster im Hinblick auf ihre praktische und rechtliche Eignung bei künftigen Softwareprojekten stets im Auge zu behalten.

Unter diesen Prämissen kann die Vertragsgestaltung mit der herausragenden Bedeutung mithalten, die Softwareprodukte bereits im Wirtschaftsverkehr einnehmen und künftig verstärkt einnehmen werden.

Wichtige Fragen für die Praxis

* Wie wird der Vertragsgegenstand bestimmt ("Leistungsbeschreibung")?

* Wie sind die Rechtsverhältnisse an der Software ("Urheberrechtsschutz, Weitergabe an Dritte und Kopien durch den Anwender )?

* Hat der Anwender Anspruch auf das Quellprogramm?

* Kann er schriftliche Dokumentationen ("Benutzerhandbuch") verlangen?

* Sollte der Abnahme der Software eine Vorführung durch den Anbieter vorgeschaltet werden?

* Wie sieht es mit der Gewährleistung und Haftung des Anbieters aus? Kann insbesondere bei Fehlern der Software auch der Vertrag über die Hardware rückgängig gemacht werden?

* Welche rechtlichen Konsequenzen hat namentlich die Tatsache, daß Fehler der Software kaum vermeidbar sein sollen?

* Wie steht es hinsichtlich der Einweisung und Schulung der Mitarbeiter des Anwenders?

* Wann beginnt die Vergütungspflicht für Pflege- und Wartungsletstungen-schon vor Ablauf der Gewährleistungsfrist?

* Wie sichert der Anwender die Einsatzfähigkeit der Software für den Fall der Insolvenz des Anbieders?

Zu obigem Thema veranstaltet die Fachzeitschrift COMPUTER UND RECHT am 13. März 1989 in München ein Seminar. Dieses wendet sich an die mit der Softwareerstellung und dem Softwarevertrieb befaßten Mitglieder der Geschäftsleitung privater und öffentlicher Unternehmer auf Anbieter- und Anwenderseite, insbesondere an DV und Organisationsleiter, an die Leiter des Vertriebs, an die Leiter der Rechenzentren, an die Rechtsabteilungen sowie an Rechtsanwälte und Unternehmensberater. Referenten sind Rechtsanwälte Dr. Peter Rheinbay und Dr. Harry Schmidt, Düsseldorf.

Anmeldung über: Graefe & Partner Verlagsgesellschaft mbH, Ungererstr. 75, 8000 München 40, Tel. 0 89/36 50 25, Telefax O 89/38 50 24, Telex: 5 212 949 KGG.