Zumindest einige der bei Software-Verträgen üblichen Klauseln in "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" (AGB), sind nach heutiger Rechtsprechung unwirksam. Manche Regelungen sollten grundsätzlich individuell, also außerhalb des "Kleingedruckten" getroffen werden, um sie wirksam zu vereinbaren.
Der Vertragsausschuß der Deutschen Gesellschaft für Informationstechnik und Recht e. V.** veranstaltete daher in Köln einen Workshop über den besonders kritischen Bereich der AGB-Klauseln zur Haftung des Auftragnehmers/Lizenzgebers von Software.
Vor etwa neunzig mit Computerrecht befaßten Juristen vor allem Rechtsanwälten, aber auch Richtern, sowie Vertretern der Anbieter- und Anwenderseite - sprachen sechs Referenten über rechtliche Probleme bei Klauseln zur Gewährleistung, Haftung und Haftungsbegrenzung.
In seiner Einführung umriß Hanns Ullrich (1), die allgemeine Problematik der AGB-Klauseln im Computerrecht: Das "Kleingedruckte" dient bis heute in erster Linie dazu, Pflichten und Haftung des Verwenders soweit irgend zulässig zu beschränken. Diesem Bestreben hat das AGB-Gesetz aber Schranken gezogen. Das Instrumentarium dazu besteht, neben eingeschränkten oder uneingeschränkten Verboten bestimmter Regelungen in AGB, vor allem in einer generellen Vorschrift, die die unangemessene Benachteiligung des anderen Vertragsteils für unwirksam erklärt.
Spielraum für SW-Bezonderheiten
Dieses Gesetz wurde aber nicht im Hinblick auf Soft- und Hardware entworfen, woraus sich bei seiner Anwendung im Computerbereich Schwierigkeiten ergeben. So können die Besonderheiten der Software nur in einem relativ engen, aber trotzdem recht beachtenswerten Spielraum Wirkung erlangen. Probleme wirft dort zum Beispiel die Klausel vieler Anbieter auf, daß Software nie fehlerfrei sein könne. Hier ist aber nach Ullrich der Fehler im informatik-technischen Sinn von dem rechtlichen Begriff zu unterscheiden, der vorliegt, wenn die Gebrauchstauglichkeit des Programms nennenswert leidet. Auch Klauseln zur Beschränkung der Haftung auf grob fahrlässiges Verhalten haben oft nicht die ihnen zugedachte Wirkung: bei (wirtschaftlich gesehen) wesentlichen Vertragspflichten wird grundsätzlich auch für leichtes Verschulden gehaftet.
Geringerer Schutz für die Kaufleute
Allgemein unterscheidet das AGB-Gesetz aber zwischen Nicht-Kaufleuten und Kaufleuten, die nur geringeren Schutz genießen. Diese Unterscheidung hat jedoch bei den einzelnen Vertragsklauseln oft nur geringe praktische Bedeutung. Nach Ansicht Ullrichs sollten die AGB daher mehr als bisher dazu benutzt werden, durch einwandfreie Gestaltung gerichtliche Streitigkeiten zu vermeiden und durch Betonung von Leistungen - anstatt von Leistungsgrenzen - positives Marketing zu betreiben.
Brandi-Dohrn (2), beleuchtete in seinem Beitrag die Gewährleistungsregelungen in Software-AGB zu Nachbesserung, Rückabwicklung und Minderung, sowie die Problematik des Mitverschuldens des Kunden.
Bei Mängeln der Software hat der Anwender ein Recht auf Rückabwicklung in Form der Wandelung oder Minderung des Preises - unabhängig vom Verschulden des Anbieters.
Die Geltendmachung kann in AGB zwar von vorherigen Nachbesserungsversuchen (auch bei Kaufrecht) abhängig gemacht, aber nicht ausgeschlossen werden.
Gerade auch detaillierte Regelungen zu Zahl und Dauer von Nachbesserungsversuchen laufen Gefahr, unwirksam zu sein. Es mag günstiger sein, auch im Hinblick auf nötige Formalien, auf AGB zu verzichten und das gesetzliche Werkvertragsrecht bei Individual-Software unverändert zu belassen.
Bedeutsam sind in diesem Kontext als "Problemlösung" erworbene Computersysteme (als Einheit aus Soft- und Hardware), die bei Softwaremängeln als Ganzes der Wandelung unterliegen.
Während eines Rechtsstreits wird die dem Anbieter zurückzugebende Hardware oft fast wertlos, ohne daß dieser die zurückzuerstattende Käufpreissumme entsprechend verringern könnte.
Nicht minder heikel sind Abnahmeregelungen (oft Abnahmefiktionen) in AGB; eine Klausel lohnt hier oft den Aufwand nicht, da sie mit großer Wahrscheinlichkeit unwirksam sein wird. Bei Klauseln über Mängelrügen ist insbesondere zu beachten, daß der Kunde eine "angemessene Frist" zur (schriftlichen) Rüge des Fehler-Phänomens haben muß.
Mitwirkungspflicht des Kunden
Einen schwierigen Komplex stellen die Mitwirkungspflichten des Kunden bei SW-Projekten dar: Sie müssen - nötigenfalls nach Aufklärung und Beratung über Inhalt und Bedeutung - vom Lieferanten rechtzeitig abgerufen werden, sonst drohen Wandelung oder gar Schadensersatz.
Noch nicht entschieden ist derzeit, inwieweit dem Kunden ein etwaiges Mitverschulden angerechnet werden kann, wenn es tatsächlich zur Wandelung kommt.
RA Brandi-Dohrn kam - in Anlehnung an die Rechtssprechung zum Baurecht - zu dem Ergebnis, daß dann eine Berücksichtigung des Mitverschuldens bei der Höhe des zurückzuzahlenden Kaufpreises in Betracht kommt.
Margot Gräfin von Westerholt (3) ging auf Klauseln zu Schadensersatzansprüchen bei Fehlern der Software ein. In Betracht kommen vor allem das Fehlen zugesicherter Eigenschaften und Beratungsverschulden. In solchen Fällen haftet der Anbieter zwingend,
denkbar ist aber eine Beschränkung der Höhe nach. Höchstbeträge müssen jedoch typische vorhersehbare Schäden umfassen, nur "exzessive" Schäden können (bei leichter Fahrlässigkeit) ausgeschlossen werden. Die Höhe typischer, vorhersehbarer Schäden kann aber kaum allgemein festgesetzt werden man denke nur an CAD/CIM als Hilfe bliebe hier nur eine Statistik. Daher, und weil der Bundesgerichtshof dazu noch nicht Stellung bezogen hat, sollten nach Gräfin Westerholt solche Regelungen - wenn überhaupt - außerhalb von AGB individuell vereinbart werden.
Michael Bartsch (4) stellte die AGB-rechtliche Beurteilung der Haftung für Verzug und für Unmöglichkeit dar. Ausschlüsse üblicher Leistungen - wie Installation, Schulung und Dokumentation - durch AGB werden bei Individual-Software unwirksam sein, genauso das Recht, einseitig den Vertragspartner auszutauschen oder Teillieferungen vorzunehmen.
Die Unmöglichkeit der Leistung spielt in der Praxis nur eine untergeordnete Rolle. Bedeutsam ist dagegen der Verzug, der unter anderem auch eine angemessene Leistungsfrist voraussetzt. Wenn der Kunde selbst mit der (eventuell in AGB geregelten) Mitwirkung in Verzug ist, kann diese Frist aber überschritten werden ohne in Verzug zu geraten - wenn die Mitwirkung korrekt angefordert wurde. Vorauszahlungen des Kunden sollten nicht in AGB festgelegt werden, da hier das Risiko der Unwirksamkeit der Klausel groß sein kann. Für die Regelungen zum Verzug selbst gilt, daß die gesetzlichen Rechte des Kunden nur in geringem Maße durch AGB beschränkt werden können, was den Eintritt des Verzuges angeht. Der Schadensersatz ist einer differenzierten Regelung im "Kleingedruckten" grundsätzlich zugänglich, wenn sie mit der entsprechenden Vorsicht gestaltet wird.
Dabei tritt auch Bartsch für die Aufnahme einer Mitverschuldensklausel in AGB ein, selbst wenn deren rechtliche Auswirkungen derzeit noch nicht gesichert sind. Nach seiner Ansicht sollte man aber jedenfalls im nichtkaufmännischen Bereich die AGB als Konzept des Leistungshandels verstehen, nicht als Mittel die Haftung auszuschließen - letzteres stößt ohnehin an enge Grenzen.
Hans-Dieter Hardt (5), führte die Regelungen zu "Gewährleistung" und Haltung bei beratungsorientierter Software-Pflegeleistung vor Augen. Diese Art der Pflege umfaßt die Störungsbearbeitung (nicht notwendig die Behebung), Telesupport, Update-Service, sowie intensives Training des Kunden und ist nach Dienstvertragsrecht zu beurteilen. Dadurch haftet der Anbieter zwar grundsätzlich für schlechte Arbeit, nicht aber für einen ausgebliebenen Erfolg. Eine Verringerung dieses Anbieter-Risikos durch AGB ist nur begrenzt möglich. Als mögliche Ansprüche des Kunden kommen zum Beispiel der Ersatz der Kosten für Pflege durch Dritte und die Herausgabe von Wartungsdokumentation und Quell-Code in Betracht - daneben auch der Ersatz für Schäden durch Verzug.
Geschuldet ist nach Hardt hier aber grundsätzlich nur das Bereitstellen von geschultem Personal für Arbeiten an der Software. Der Anbieter haftet hier zumeist auch für etwaige Datenverluste; seine Haftung kann grundsätzlich nur in relativ engen Grenzen ausgeschlossen werden. Bei Haftungshöchstsummen wird dabei eine Begrenzung auf den Schaden zulässig sein, der auch bei einer Kündigung des Vertrages entstanden wäre.
Hardt vertritt die Ansicht, daß ein dienstvertraglich orientierter Pflegevertrag primär unter dem Aspekt der Zukunftssicherung einer getätigten Investition zu betrachten ist, weniger unter dem einer völlig störungsfreien Funktion der Software.
Abschließend referierte Wolfgang Hering (6), über Gewährleistung und Haftung bei erfolgsorientierter Software-Pflegeleistung. Es erscheint unsicher, ob hier eine werkvertragliche Konstellation vorliegt. Wenn eine bestimmte Verfügbarkeit der Software Gegenstand des Vertrages ist, kann wohl von einem Werkvertrag mit Erfolgshaftung ausgegangen werden. Wo die präzise Abgrenzung zum Dienstvertrag liegt, kann aber (noch) nicht bestimmt werden. Besonders der langfristige Charakter von Pflegeverträgen bereitet als Widerspruch zu dem, auf einmaligen Leistungsaustausch gerichteten, Werkvertrag Schwierigkeiten.
Daher sind auch AGB-Klauseln fraglich. Größere Sicherheit kann hier die individuelle und ausgewogene Vereinbarung der beiderseitigen Pflichten bieten - neben AGB, die mit Zurückhaltung formuliert wurde. Daß im Bereich des Software-Rechts noch einiges in Bewegung ist, zeigte nicht zuletzt auch die lebhafte Diskussion der angesprochenen Probleme. Umso mehr Skepsis ist daher gegenüber "gewagt" gestalteten AGB geboten.
AGB-Grenzen immer enger
Der Workshop spiegelte - neben beachtlichen neuen Ansätzen, zum Beispiel zum Mitverschulden des Kunden - auch das wider, was seit einiger Zeit erkennbar ist:
Die Rechtsprechung hat die Tendenz, die Grenzen der Zulässigkeit von AGB immer enger zu ziehen. Die Vertragswirklichkeit geht daran aber oft noch deutlich vorbei.
Diese Situation hat für beide Parteien eines Software-Vertrages bedeutsame praktische Konsequenzen:
Vielen Verwendern von AGB kann nur dringend empfohlen werden, ihr "Kleingedrucktes" auf den neuesten Stand zu bringen. Sonst könnte von den Geschäftsbedingungen - mit Ausnahme eines psychologischen Effekts außerhalb gerichtlicher Auseinandersetzungen - im Streitfall nicht mehr viel übrig bleiben.
In diesem Fall gelten die gesetzlichen Bestimmungen wieder und führen dann oft zu nicht erwarteten Risiken und Kosten für den AGB-Verwender. Unter Umständen kann dadurch die Kalkulation für das entsprechende Geschäft zur Makulatur werden.
Für den Kunden eines AGB-Verwenders gilt es, sich bei Konflikten während der Vertragsabwicklung nicht bedenkenlos mit dem "Kleingedruckten" der Gegenseite abzufinden.
Vielmehr sollte durch entsprechende Beratung geklärt werden, inwieweit diese Bestimmungen überhaupt wirksam sind - um den Streit dann auf einer neuen Grundlage möglicherweise gütlich beizulegen.