Fast alle Fragen, die mit Software und Insolvenz des Lieferanten oder des Anwenders zu tun haben, müssen als "ziemlich unbeantwortet" bezeichnet werden. Ein Workshop der Deutschen Gesellschaft für Informationstechnik und Recht e. V. (DGIR) indes zeigte, daß es detaillierte Lösungsansätze für die Hinterlegung von Software im Hinblick auf Konkursverfahren gibt.
Die DGIR hatte ursprünglich zum Workshop "Software in der Insolvenz" im kleinen Kreis eingeladen. Das Thema stieß auf größeres Interesse als erwartet. Schließlich waren mehr als fünfzig Teilnehmer am 25. November 1988 nach Stuttgart gekommen. Das war zumindest für die Kasse der Gesellschaft ein erfreulicher Erfolg.
Rechtsanwalt Loseries und Rechtsanwältin Spahr-Carneiro führten in die Problematik der sachgerechten Ausgestaltung der Hinterlegung von Standardsoftware ein. Die beiden Referenten hatten sich intensiv mit dieser Frage befaßt, schon weil Frau Spahr-Carneiro an der Gesellschaft DepoData, Gesellschaft für treuhänderische Datensicherung, Hamburg, beteiligt ist. Dementsprechend hatten sie einen Vertrag ausarbeiten müssen, der die Interessen aller drei Beteiligten, des Lieferanten, des Anwenders und der Hinterlegungsstelle, berücksichtigt.
SW-Wartung beeinflußt System-Verfügbarkeit
Es ist bekannt, daß Unternehmen immer stärker von der dauernden Verfügbarkeit ihrer Datenverarbeitungssysteme abhängen. Diese Verfügbarkeit wird unter anderem von der Pflegbarkeit der Software beeinflußt. Um diese Pflegbarkeit sicherzustellen, sei der Zugriff auf den Quellcode unverzichtbar, aber nicht ausreichend; denn maßgeblich kommt es auch darauf an, entweder auf diejenigen Personen zugehen zu können, die die Software kennen, oder dafür zu sorgen, daß die Software im Ernstfall von anderen Softwerkern betreut/gepflegt werden kann.
Wird ein Konkursverfahren beantragt, kann der Anwender kaum noch mit Unterstützung durch den Lieferanten, insbesondere durch den Konkursverwalter, wenn ein solcher eingesetzt wird, rechnen. Ein Lösungsweg sei die treuhänderische Hinterlegung bei einer professionellen Hinterlegungsstelle. Die übliche Hinterlegung bei einem Notar reiche nicht aus, weil dieser die Hinterlegung nur formal handhaben könne. Er könne nicht überprüfen, ob ihm tatsächlich das ausgehändigt werde, was hinterlegt werden solle. Er habe auch kaum die technischen Hilfsmittel, für eine sachgerechte Aufbewahrung zu sorgen.
In diesem Punkt hat die DepoData für die erforderlichen Voraussetzungen gesorgt: Sie hat die aus dem Zweiten Weltkrieg noch vorhandenen Bunker in Hamburg angemietet und entsprechend ausgerüstet. Dort können nicht nur Programme zur Sicherheit hinterlegt werden, sondern auch Datenträger aufbewahrt werden, die ein Unternehmen an einem sicheren Ort aufbewahren will.
Auch die DepoData führt keine Überprüfung durch, ob das, was zur Hinterlegung übergeben wird, das Richtige ist, geschweige denn, ob es so vernünftig programmiert ist, daß ein Dritter, der sich später in die Programme einarbeiten soll, das möglichst schnell kann. Die DepoData kann aber Unternehmen angeben, die solch eine Prüfung durchführen können, wenn der Kunde das wünsche und bezahlen will.
Pflegeleichter Quellcode muß hinterlegt werden
Hinterlegt werden müsse alles, was zur Pflege benötigt werde, also erst einmal der Quellcode - vollständig und möglichst pflegeleicht aufgebaut, ebenso die systemtechnische Dokumentation und die Entwicklungsumgebung, soweit der Anwender sie im Ernstfall nicht kurzfristig am Markt beziehen könne. Weiterhin sollen die Anschriften aller Programmierer, die die Programme kennen, angegeben werden, so daß im Ernstfall der Anwender sich mit diesen Know-how-Trägern in Verbindung setzen kann.
Die Verwahrungsvereinbarung werde zwischen den drei Beteiligten geschlossen. Die Hinterlegungsstelle müsse als Treuhänder des Anwenders tätig werden, damit die Hinterlegung konkursfest ist, das heißt, daß auch, wenn der Softwarelieferant in Konkurs gehe, die Hinterlegungsstelle noch zur Übergabe berechtigt sei. Denn alle Ansprüche gegen den Softwarelieferanten selbst oder gegen seinen Treuhänder würden im Konkursfall sich in Ansprüche auf Geld umwandeln, die nichts nützen.
Die hinterlegten Unterlagen müßten als Sachen dinglich sicherungsübereignet werden. An den in ihnen enthaltenen Programmen oder Dokumentationen müßte dem Anwender ein aufschiebend bedingtes Nutzungsrecht eingeräumt werden.
Die zentrale Frage einer solchen Verwahrungsvereinbarung sei, unter welchen Voraussetzungen der Anwender die Übergabe der Unterlagen verlangen könne. Für einige Punkte sei das einfach zu beantworten. Die Unterlagen seien dann zu übergeben, wenn gegenüber dem Softwarelieferanten ein Konkursverfahren eröffnet worden sei oder er im Handelsregister gelöscht worden sei, ebenso wenn ein Beschluß der Lieferfirma vorliegt, die Firma zu liquidieren.
Die größte Schwierigkeit macht die Frage, ob der Anwender auch dann auf die Unterlagen zugreifen darf, wenn der Lieferant seine Pflegepflichten verletzt. Das muß entweder von der Hinterlegungsstelle oder von einem Gericht entschieden werden. Softwarehäuser lassen sich verständlicherweise nur auf eine gerichtliche Entscheidung ein. Diese kann aber lange dauern.
Der Vertrag der DepoData sieht eine ganz andere Lösung vor: Der Anwender kann die Übergabe verlangen, wenn er vorher eine sehr hohe Sicherheit leistet, die eventuell Schadensersatzansprüche des Lieferanten wegen mißbräuchlicher Nutzung wie der Weitergabe der Programme abdecken soll. Dieser Betrag ist im Vertrag festzulegen. Weitere Voraussetzung ist, daß der Anwender eine Klage gegen den Lieferanten auf Freigabe der Unterlagen erhoben hat.
Als Vertreter eines Softwarehauses würde ich dem nicht so gerne zustimmen. Denn es ist immer schwierig, einen Mißbrauch tatsächlich aufzudecken und den Schaden nachzuweisen. Wer einen solchen Vertrag abschließen will, sollte deswegen noch die Klausel vorsehen, daß der Anwender dann, wenn er den Prozeß auf Freigabe der Unterlagen verliert, eine bestimmte Vertragsstrafe zahlen muß. Diese Vereinbarung soll ihn davon abhalten, einen Prozeß über die Herausgabe vom Zaune zu brechen und dann auf die Unterlagen zuzugreifen.
Der Vertrag der DepoData sieht auch Regelungen über die Beendigung der Hinterlegung vor. Das dürfte sonst meistens fehlen. Die Hinterlegung wird insbesondere beendet, wenn der Anwender die Programmnutzung einstellt oder wenn er in Konkurs geht.
Hinterlegung endet bei Anwender-Konkurs
Weitere Referate suchten zu verdeutlichen,
- daß es bei Expertensystemen noch mehr als sonst darauf ankommt, daß die hinterlegte Dokumentation aussagekräftig ist;
- daß der Lieferant die Software manipulieren kann, so daß sie im Ernstfall nicht einsetzbar ist (Einbauen von Fehlern, "Trojanische Pferde", Computerviren);
- daß hinterlegte Programme nur dann nutzbar sind, wenn die Einsatzumgebung im Ernstfall noch vorhanden sei. Angesichts der schnellen Entwicklung im Bereich der EDV ist das aber nur für wenige Jahre anzunehmen. Diese Zeit könne jedoch dadurch länger dauern, daß Programme mehr an vorhandenen Standards ausgerichtet werden.
Christoph Paulus (Universität München) untersuchte die Frage, inwieweit der Auftraggeber bei der Erstellung von Individualprogrammen geschützt sei, wenn der Auftragnehmer während der Erstellung in Konkurs gehe. Optimal sei es, wenn die Parteien vereinbaren, daß der Lieferant periodisch den jeweils erreichten Entwicklungsstand übergeben müsse, und wenn das dann auch tatsächlich geschehe (siehe CW Nr. 46, Seite 6: "Juristen bei Pleiten in der SW-Branche: ratlos").
Für den Fall, daß der Anwender diese Maßnahmen vernachlässigt, wollte Paulus ihm dennoch helfen: Er wollte den Auftraggeber als Hersteller im Sinne des Bürgerlichen Rechts ansehen (Paragraph 950 BGB). Damit würde der Auftraggeber von vornherein Eigentümer der Programme werden. Im Konkursfalle könne der Konkursverwalter dann zwar die weitere Erfüllung ablehnen, müsse aber das herausgeben, was bereits erstellt worden sei.
Bei urheberrechtlich geschützten Programmen wollte Paulus aber auch hier sicherheitshalber zusätzlich eine Vereinbarung zwischen dem Auftragnehmer und seinen Programmierern haben, daß die urheberrechtlichen Nutzungsrechte, die nun nach Urheberrecht erst einmal den Programmierern zuwachsen, von diesen an den Auftraggeber direkt übertragen werden würden.
In der Diskussion wurde der Auffassung entschieden entgegengetreten, daß der Auftraggeber der Hersteller sei. Dementsprechend bedürfe es einer Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer, daß die Rechte von vornherein übergehen sollen.
Anzumerken ist, daß die besonderen Vertragsbedingungen der öffentlichen Hand für die Erstellung von DV-Programmen vorsehen, daß alle Rechte an den Programmen/ Ergebnissen mit deren Entstehung im jeweiligen Bearbeitungszustand auf den Auftraggeber übergehen und der Auftragnehmer sie für den Auftraggeber verwahrt. Ob diese Formulierung konkurssicher ist, ist nicht geklärt. Dementsprechend sollte jeder Anwender bei dem ersten Vorschlag bleiben, daß er sich nicht nur die Rechte von vornherein übertragen läßt, sondern auch sich die jeweils neuesten Unterlagen übergeben läßt.
* Dr. Christoph Zahrnt ist Rechtsanwalt in Neckargemünd. Er befaßt sich ausschließlich mit DV-Verträgen und Rechtsschutz von Software.