Vor der BGH-Entscheidung

Handel mit Gebrauchtsoftware: kleines "ja" - großes "aber"

Rechtsanwalt Prof. Dr. Peter Bräutigam ist Fachanwalt für IT-Recht und Head Partner der Abteilung IT-Recht in der Wirtschaftskanzlei Noerr LLP
Rechtsanwalt Konrad Zdanowiecki ist Associate in der Abteilung IT-Recht bei Noerr LLP
Showdown im Streit um die Rechtmäßigkeit von gebrauchten Softwarelizenzen. Am 17. Juli verhandelt der Bundesgerichtshof. Die COMPUTERWOCHE hält Sie auf dem Laufenden und stellt die verschiedenen Standpunkte einander gegenüber. Peter Bräutigam und Konrad Zdanowiecki von der Kanzlei Noerr LLP beschreiben hier die Situation aus der Sicht der Softwareindustrie.

Seit 2006 tobt nun schon der Rechtsstreit zwischen Oracle und UsedSoft, einem Händler für "gebrauchte" Software-Lizenzen. Quasi stellvertretend für die Herstellerbranche wehrt sich Oracle gegen ein Modell, bei dem nicht mehr benötigte Software-Lizenzen an Dritte weiterverkauft werden - ohne Zustimmung des Herstellers.

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Unternehmen erwerben Software in der Regel im Rahmen von Volumenlizenzen. Der Kunde erhält damit beispielsweise die Berechtigung, die entsprechende Software auf einem Server zu installieren und dann einer bestimmten Anzahl von Nutzern Zugriff zu gewähren (Client-Server-Model) oder er erhält die Berechtigung, die Software auf einer bestimmten Anzahl von Arbeitsplätzen zu installieren (Mehrplatzlizenz). Wenn nun zum Beispiel ein Unternehmen, das 100 Lizenzen für eine bestimmte Software erworben hat, nur noch 60 Lizenzen benötigt, kaufen Händler wie UsedSoft die nicht mehr benötigten 40 Lizenzen auf und vertreiben sie weiter an interessierte Dritte.

Noerr LLP

Noerr ist eigenen Angaben zufolge eine europäische Wirtschaftskanzlei mit 480 Professionals in Deutschland, Europa und den USA. In der Vergangenheit hat das Unternehmen mit namhaften Vertretern der weltweiten Softwarebranche zusammengearbeitet und Softwarehersteller in Rechtsfragen beraten und betreut.

BGH fragt EuGH um Rat

Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte die Sache 2011 dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorgelegt. Denn die Bestimmungen zum Schutz von Software im deutschen Urheberrechtsgesetz (UrhG) beruhen auf EU-Recht. Dies gilt auch für Paragraf 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG, welcher den sogenannten Erschöpfungsgrundsatz beschreibt. Danach kann der Hersteller den Vertrieb von solchen Vervielfältigungsstücken der Software nicht mehr kontrollieren, die mit seiner Zustimmung innerhalb der EU in den Verkehr gebracht wurden.

Umstritten war jedoch, ob der Erschöpfungsgrundsatz auch dann greift, wenn die Software nicht auf einem Datenträger übergeben worden ist, sondern der Erwerber sich diese mit Zustimmung des Herstellers per Download auf seinen Rechner kopiert hat. Die Mehrheit in Literatur und Rechtsprechung lehnt hier eine Erschöpfung aus verschiedenen Gründen ab und schien die besseren juristischen Argumente auf ihrer Seite zu haben.

Der EuGH wischte diese aber in seiner Entscheidung vom 3. Juli 2012 (Az.: C-128/11) im Hinblick auf die grundsätzliche Zulässigkeit der Weiterverkaufs beiseite. Die Richter führten aus, dass der Erwerb der Software per Download dem Erwerb auf einem Datenträger wirtschaftlich gleichstehe und der Hersteller deshalb die Weiterverbreitung der Software auch dann nicht kontrollieren können soll, wenn der Erstvertrieb per Download von seinen Servern erfolgte. Sowohl die Händler, die die Kopien vom ursprünglichen Lizenznehmer erwerben, als auch deren Kunden seien zur Nutzung der Software berechtigt, weil Paragraf 69d UrhG eine solche Nutzung dem rechtmäßigen Erwerber quasi als gesetzliche Lizenz gestatte und die Erwerber "erschöpfter" Software "rechtmäßige Erwerber" seien.

Eine Frage der "Erschöpfung"

Die Entscheidung ist juristisch höchst angreifbar und wird von zahlreichen Fachleuten kritisiert, insbesondere wegen klaren Hinweisen in den einschlägigen EU-Richtlinien, dass der EU-Gesetzgeber eine Erschöpfung bei online übermittelter Software nicht beabsichtigt hatte. Der BGH muss nun den konkreten Fall rechtskräftig entscheiden. Angesichts der mündlichen Verhandlung in dieser Sache am 17. Juli lohnt sich ein Ausblick auf die anstehende Entscheidung, verbunden mit einer Übersicht über die anstehenden Fragen und Folgen der Urteile von EuGH und BGH für den Handel mit "gebrauchter" Software.

Frage 1: Wie entscheidet der BGH?

Sehr fraglich erscheint, ob der BGH das Geschäftsmodel von UsedSoft absegnet. Denn wie sich aus mehreren Stellen des EuGH-Urteils ergibt, soll der Erwerber der Software berechtigt sein, die von ihm per Download auf seinem Server erstellte Kopie der Software weiter zu veräußern. Es muss also zunächst überhaupt eine solche Kopie existieren. Das Geschäftsmodel von UsedSoft basiert hingegen darauf, dass die Kunden die Software nach Kauf der "gebrauchten" Lizenz selbst unmittelbar vom Oracle-Server herunterladen. Sofern der Kunde bereits über die Oracle-Software verfügt und "lediglich" seine Anzahl der Lizenzen erhöhen will, wird er von UsedSoft veranlasst, nach Erwerb der zusätzlichen Lizenzen die Software auf der zusätzlichen Anzahl an Clients zu benutzen.

Mit anderen Worten: Es werden gar keine Kopien der eigentlichen Software weitervertrieben. Vielmehr ist es der Kunde von UsedSoft, der solche Kopien überhaupt erst herstellt. UsedSoft will lediglich sogenannte Nutzungsrechte an der Software an seine Kunden weiterveräußern. In einem solchen Fall kann der Erschöpfungsgrundsatz überhaupt nicht greifen, denn dieser soll den freien Verkehr von Waren innerhalb der EU gewährleisten, weshalb eine Erschöpfung laut Wortlaut des Gesetzes auch nur an "Vervielfältigungsstücken" eintreten kann. Bei richtiger Lesart des EuGH-Urteils und bei richtiger Anwendung des Gesetzes, muss der BGH ein Modell wie das von UsedSoft für unzulässig erklären.

Wünschenswert wäre auch, dass sich das Gericht mit dem Verhältnis des Erschöpfungsgrundsatzes zu anderen Vorschriften des deutschen Rechts beschäftigt, die der EuGH außen vor ließ. Dies gilt insbesondere für den Grundsatz, dass eine Übertragung von Nutzungsrechten stets der Zustimmung des Rechteinhabers bedarf (Paragraf 34 Abs. 1 UrhG). Diesen Grundsatz hebelt der EuGH einfach aus, indem er die Verweigerung der Zustimmung durch den Software-Hersteller in der Lizenz für unbeachtlich erklärt. Einige Rechtsexperten sehen deswegen das Urteil des EuGH auch als Verstoß gegen die Vertragsfreiheit und als Missachtung der Eigentumsordnung in Deutschland, wonach der Software-Hersteller selbst über den Absatzweg bestimmen können muss. Hier bleibt auf eine dezidierte Stellungnahme des BGH zu hoffen.

Frage 2: Was ist erlaubt und was nicht?

Auf welche Konsequenzen müssen sich Software-Hersteller, Händler "gebrauchter" Lizenzen und Kunden angesichts des EuGH-Urteils und des zu erwartenden Ausgang des Verfahrens vor dem BGH einstellen? Klar ist: Wer eine Kopie einer Software zum dauerhaften Gebrauch erwirbt, sei es verkörpert auf einem Datenträger oder durch Herunterladen vom Server des Herstellers mit dessen Zustimmung, darf die so erworbene Software grundsätzlich an Dritte weiterverkaufen.

Für den Fall, dass keine Kopie weiterveräußert wird, sondern der Zweiterwerber lediglich zusätzliche Lizenzen erhalten und sich die Software selbst vom Server des Herstellers herunterladen soll, bleibt die Entscheidung des BGH abzuwarten, wobei nach derzeitigem Stand davon auszugehen ist, dass dieses Vorgehens unzulässig ist.

Soweit danach die Weiterveräußerung von Software zulässig ist, sind anderslautende Bestimmungen in Lizenzverträgen unwirksam. Zulässig muss es aber sein, dass der Hersteller die Weiterveräußerung unter die Bedingung stellt, dass der Zweiterwerber die Lizenzbedingungen des Herstellers an der betreffenden Software akzeptiert. Denn in den Lizenzbedingungen sind spezielle Regelungen etwa zum erlaubten Nutzungsumfang oder zu Audits enthalten. Bei der Weiterveräußerung gehen diese Lizenzbestimmungen nach Ansicht des EuGH nicht auf den Zweiterwerber über. Dies würde bedeuten, dass der Zweiterwerber als "rechtmäßiger Erwerber" die Software nutzen kann, ohne sich an die den berechtigten Interessen des Herstellers dienenden Lizenzbedingungen halten zu müssen.

Gegen eine solche "nackte" Softwarenutzung ohne Lizenz muss sich der Hersteller schützen können, wenn er schon laut EuGH die Weiterveräußerung an sich nicht verhindern kann. Ansonsten könnte jeder Erwerber, dem die Lizenzbedingungen des Herstellers nicht genehm sind, die Software losgelöst von der Lizenz an einen Dritten weiterveräußern, nur um sie dann umgehend wieder zurück zu erwerben. Den Lizenzbedingungen des Herstellers könnte er dann entgegenhalten, er sei hieran nicht gebunden, schließlich habe er die Software von einem Dritten erworben - eine absurde Vorstellung.

Frage 3. Welche Lizenzen sind handelbar?

Wichtig ist in jedem Fall, dass der Ersterwerber bei der Weiterveräußerung sämtliche bei ihm vorhandenen Kopien der Software unbrauchbar machen muss. Es dürfen keine Kopien der Software oder Teile hiervon bei ihm zurückbleiben, weil die Software sonst sowohl bei ihm als auch beim Erwerber vorhanden wäre. Der EuGH hat deshalb die Pflicht zur vollständigen Löschung beim Weiterveräußerer klar herausgestellt.

Aus dieser Pflicht ergibt sich eine zentrale Beschränkung des Handels mit "gebrauchter" Software. Wie zu Beginn beschrieben, basiert das Modell im Wesentlichen darauf, dass Unternehmen nur einen Teil ihrer sogenannten Volumenlizenzen weiterveräußern wollen. Diesen abgespaltenen Teil der Volumenlizenzen spalten Händler wie UsedSoft teilweise weiter auf und vertreiben die einzelnen Lizenzen an mehrere Kunden. Diesem Vorgehen hat der EuGH mit der Pflicht zur vollständigen Löschung beim Veräußerer ganz klar einen Riegel vorgeschoben. Eine Volumenlizenz kann stets nur ganz oder gar nicht weiterveräußert werden. Dies macht das Modell unattraktiv für Fälle, in denen das Unternehmen beispielsweise wegen sinkender Mitarbeiterzahlen nur noch einen Teil der Lizenzen behalten und den überschüssigen "versilbern" will. Auch ist der Veräußerer gezwungen einen Kunden zu finden, der das gesamte Paket und nicht nur den für seine Bedürfnisse passenden Teil desselbigen erwerben will.

Zwar hatte sich der EuGH in dem konkreten Fall mit einer Client-Server-Anwendung zu befassen, doch gilt das Verbot der Aufspaltung von Volumenlizenzen richtigerweise wohl auch auf im Falle von Mehrplatzlizenzen. Eine Volumenlizenz bildet stets eine Einheit, ihr genauer Umfang wird oftmals erst festgelegt, nachdem der Lizenznehmer die Software eine bestimmte Zeit in seinem Betrieb genutzt hat und seinen Bedarf konkretisieren kann. Zudem ist zu berücksichtigen, dass auch bei Volumenlizenzen in Form von Mehrplatzlizenzen die Lizenzgebühren indirekt proportional steigen und der Zweiterwerber abgespaltener Lizenzen daher von ihm nicht zustehenden Mengenrabatten profitieren würde. Dies würde das urheberrechtlich geschützte Verwertungsinteresse des Herstellers beinträchtigen.

Eine weitere Grenze betrifft Pflegeverträge. Laut EuGH tritt die Erschöpfungswirkung zwar auch dann ein, wenn die Software durch Updates oder Upgrades auf Grundlage eines Pflegevertrags aktualisiert wurde. Der Pflegevertrag ist aber ein selbstständiger Vertrag und geht deshalb nicht - auch nicht teilweise - auf den Zweiterwerber über. Im Klartext: Der Zweiterwerber erwirbt die Software in der Version, die er vom Händler erhält. Er kann aber für die Zukunft keine Ansprüche gegenüber dem Hersteller aus dem Pflegevertrag herleiten, weil dieser weiterhin nur zwischen diesem und dem Ersterwerber besteht. Benötigt der Kunde Updates, Upgrades oder Support muss er einen separaten Pflege- und/oder Supportvertrag mit dem Hersteller abschließen, wobei dieser frei darin ist, solche Verträge mit den Erwerbern "gebrauchter" Software abzulehnen. Ohne Pflege und Support ist der Erwerb "gebrauchter" Software für den Kunden aber im Regelfall weniger attraktiv, wenn nicht gar wirtschaftlich sinnlos.

Zu berücksichtigen ist auch, dass eine Weiterveräußerung der Software ohne Zustimmung des Herstellers nur in Betracht kommt, wenn der Ersterwerber seine Kopien der Software gekauft hat. Dies ist nur dann der Fall, wenn ihm vom Hersteller gegen Zahlung eines Entgelts das Recht zur zeitlich unbeschränkten Nutzung der Software eingeräumt wurde. Sofern der Lizenzvertrag nur für eine bestimmte Zeit geschlossen ist, ist die Software lediglich gemietet. Der Erschöpfungsgrundsatz greift hier aber nicht und eine Übertragung ist stets nur mit Zustimmung des Herstellers möglich. Angesichts der Tatsache, dass dies nahezu alle Cloud-Produkte betrifft, wird mit deren zunehmender Verbreitung die Relevanz der EuGH-Entscheidung deutlich abnehmen.

Fazit: Keine freie Hand beim Handel mit gebrauchter Software

Es ist zu erwarten, dass der BGH die grundsätzliche Zulässigkeit des Handels mit "gebrauchter" Software bestätigt. Zum einen ist aber ein Geschäftsmodel, wie das von UsedSoft richtigerweise als unzulässig einzustufen. Zum anderen unterliegt der Handel mit gebrauchter Software auch dort engen Grenzen, wo er prinzipiell zulässig ist. Dies gilt insbesondere für die Pflicht zur vollständigen Löschung aller Kopien beim Veräußerer und das Verbot einer Aufspaltung von Volumenlizenzen. Ist das Recht zur Nutzung der Software nur für eine bestimmte Zeit eingeräumt, scheidet eine Übertragung ohne die Zustimmung des Herstellers von vornherein aus. (ba)