In den meisten Prozessen trägt der Kunde die Beweislast:

Gute Beweismittel demonstrieren Kompetenz

06.04.1984

Wenn vorprozessuale Einigungsversuche scheitern, wird zunehmend prozessiert. Im folgenden Beitrag soll auf das Problem der Feststellung von Tatbeständen bei EDV-Streitigkeiten eingegangen werden. denn um sein Recht zu bekommen, muß man namentlich die bebaupteten Sachverhalte nachweisen. Gerade hieran mangelt es aber häufig.

Einem "EDV-Prozeß" liegt meistens ein Kauf-, Miet- oder Werkvertrag zugrunde:

1. Der Verkäufer, Vermieter oder Auftragnehmer (bei Werkvertrag) klagt auf Zahlung, die der Kunde (Käufer, Mieter, Auftraggeber) verweigert, weil die vertraglich geschuldete Leistung mangelhaft sei oder

2. der Kunde klagt auf Schadenersatz, Preisminderung oder Wandlung (Rücktritt vom Vertrag), da die geschuldete Leistung mangelhaft erbracht worden sei.

Der Lieferant verfolgt häufig folgende Prozeßstrategie:

Emotionsfreie Darstellung der Historie bis zum Vertragsabschluß, Darlegung der Anspruchsgrundlage, zum Beispiel Vertrag und Lieferantenrechnung, sowie der Vertragserfüllung. Schwierigkeiten der Vertragserfüllung werden gelegentlich bereits vorweg erwähnt und mit fehlerhaftem Kundenverhalten begründet. Mängelbehauptungen des Kunden werden soweit wie möglich abgestritten, begründete Mängel verniedlicht und Fehler des Kunden besonders gewichtet und als ursächlich für die Streitsache herausgestellt.

Der Kunde verfolgt häufig folgende Prozeßstrategie:

Einstimmung des Gerichts auf emotionaler und irrationaler Ebene mit ausführlicher mitleiderregender Darstellung der Historie und den "Leiden" des Kunden, zum Beispiel programmfehlerbedingte Betriebsunterbrechungen, in epischer Breite. Aufstellung von Behauptungen, die aus formalen rechtlichen Gründen wichtig und beweisbar erscheinen und ihren Ausdruck in förmlichen Beweisanträgen finden (müssen) nach dem Motto: eigene Position durch mehrere Behauptungen absichern, aber nicht starke Argumente durch schwache flankierende Argumente schwächen. Darlegung der Rechtsansprüche, die sich aus den behaupteten Sachverhalten ergeben.

Das Gericht prüft in aller Regel zunächst einmal die rechtliche Anspruchsgrundlage, zum Beispiel den Vertrag (in dieser Materie ist es "zu Hause") und dann, ob die von den Parteien aufgestellten Behauptungen, soweit sie dem Gericht relevant erscheinen, zutreffen.

Beweispflichtig ist hierbei in der Regel die Partei, die eine Behauptung aufstellt, das heißt, diese Partei trägt auch die sogenannte Beweislast: Die behaupteten Sachverhalte müssen - häufig in prozeßentscheidender Weise - nachgewiesen werden. Hierzu bedarf es geeigneter Beweismittel, hauptsächliche Zeugenaussagen, Sachverständigengutachten und schriftliche Dokumente sowie in aller Regel eines Kostenvorschusses für Zeugenvernehmung und Sachverständigengutachten.

Häufige Kardinalfehler

Da nach den Erfahrungen des Verfassers in EDV-Prozessen meistens der Kunde die Beweislast trägt, bildet die Beweislast des Anwenders den Schwerpunkt der folgenden Ausführungen. Der Lieferant trägt meistens nur dann die Beweislast, wenn er der geschuldeten Leistung bestimmte Eigenschaften zugesichert hat und der Kunde behauptet, daß diese Eigenschaften fehlen, oder wenn er Fehlverhalten des Kunden behauptet.

Zunächst soll auf eine häufig beobachtete Kardinalfehler hinsichtlich der behaupteten Sachverhalte hingewiesen werden:

1. Fehler:

Eine Partei laßt sich bei völlig undurchsichtigem Sachverhalt auf einen Prozeß ein.

Beispiel: Anwender und Softwarehersteller schließen einen Werkvertrag ab. Außer einer Rechnung in vereinbarter Höhe stellt der Softwarelieferant weitere Rechnungen für nachträgliche Änderungen "im Auftrag" des Kunden aus, der hierin lediglich Fehlerkorrekturen sieht und einen Zahlungsanspruch ablehnt.

Diese Konstellation wird inzwischen offenbar zum Normalfall. Wenn nur schriftliche Programmvorgaben, schriftliche Änderungsaufträge, Auftragsbestätigungen oder andere Dokumente fehlen, darf man ziemlich sicher sein, daß die dann als Zeugen bemühten Mitarbeiter beider Parteien sich widersprechen und damit wenig zur Aufhellung des Sachverhalts beitragen.

2. Fehler:

Ein Mangel wird behauptet, aber nicht ausreichend konkretisiert. Beispiel: Der Anwender behauptet, das Programm XY führe endlose Programmschleifen aus. Bei der Überprüfung des Programms sind dem Anwender die genauen Umstände einer früher möglicherweise einmal beobachteten Programmschleife nicht mir bewußt, und eine Programmschleife konnte nicht festgestellt werden.

3. Fehler:

Ein konkretisierter Mangel wird für eine Sache behauptet, die im ursprünglichen Zustand nicht mehr verfügbar ist.

Beispiel: Weil nach Kundenauffassung ein Computer mangelhaft arbeitet, kündigt der Kunde gegen den Widerspruch des Lieferanten den Vertrag und fordert den Lieferanten ultimativ auf, den Computer aus den Geschäftsräumen des Kunden zu entfernen. Der Lieferant kommt dieser Forderung widerwillig nach und klagt später auf Zahlung. Jetzt muß der Kunde Mängel an einem bestimmten Computer nachweisen, den er nicht mehr besitzt und der in vielen Fällen (vielleicht in anderem Zustand) anderweitig zufriedenstellend arbeitet beziehungsweise arbeiten könnte.

Beispiel: Der Kunde behauptet Softwaremängel, weil Nachbesserungen vergeblich waren: Mitarbeiter des Softwareherstellers gaben umfangreiche telefonische Änderungsanweisungen für Quellprogramme, um Fahrtkosten zu vermeiden. Zum Nachweis, daß der Kunde falsch geändert habe, legt der Lieferant "richtig" nachgebesserte Programme vor.

4. Fehler:

Die Ursache des Mangels wird nicht ausreichend ergründet.

Lohn- und Gehaltsabrechnung eines Mittelbetriebes ist hinsichtlich der errechneten Versichungsbeiträge wegen mangelhafter Software nicht verwendbar. Eine gutachterliche Überprüfung zeigte, daß Versicherungsschlüssel in den Stammdaten bestimmter AT-Mitarbeiter falsch erfaßt waren.

Beispiel: Der Anwender behauptet ein Programm "steigt aus", weil ein Softwarefehler vorliege. Bei, die Überprüfung wird fehlende Datenbankintegrität festgestellt.

Die problematische Bestimmung der Ursache eines behaupteten Mangels laßt sich wohl für die meisten Streitsachen mit "Mixed Hardware" feststellen. In aller Regel gerät hier die beweispflichtige Partei in erhebliche Beweisnot: In der Bundesrepublik fehlen Sachverständige, wenn sich der (die) Hersteller bereits die Zähne ausgebissen haben. Intermittierende Fehler sind am besten geeignet, um Sachverständigerkompetenz zu demonstrieren. In solchen Situationen ist die einfachste, in ihrer Anwendung jedoch begrenzte Möglichkeit, das vermutlich defekte Subsystem gegen ein in anderer Umgebung einwandfrei arbeitendes vergleichbares Subsystem auszutauschen. Dieses Verfahren mag für Datensichtgeräte und Drucker in die meisten Fällen praktikabel sein, für Software jedoch nur selten geeignet

5. Fehler:

Die beweispflichtige Partei ordnet den von ihr benannten Beweismitteln eine derart hohe Beweiskraft zu, die diese überhaupt nicht haben.

Beispiel: Ein Prozeßvertreter benennt als Beweismittel den Sachverständigenbeweis. Der vom Gericht beauftragte Sachverständige erklärt, für einen speziellen Hardwaremangel fachlich inkompetent zu sein. Darauf schreibt der Anwalt zornig, der Sachverständige müsse in der Lage sein, vom grünen Tisch aus den Mangel festzustellen"; er wird belehrt, daß der Tisch weder grün noch grünfarben ist.

Beispiel: Ein EDV-Sachverständiger soll einen Softwaremangel und den dadurch verursachten betrieblichen Schaden feststellen. In der Tat wurde bei einer Auftragsänderung ein neuer Auftragssatz angelegt, aber der alte Satz nicht gelöscht, wodurch erheblicher Folgeschaden durch Überproduktion entstand. Soll der Sachverständie nun auch noch einen Wirtschaftsprüfer vorgreifen und den betrieblichen Folgeschaden bestimmen, um die vergleichsweise hohen Kosten für den Wirtschaftsprüfer zu vermeiden? Mitnichten.

In diesem Zusammenhang sei erwähnt, daß alle erfahrenen Lieferanten die Haftung für Sachfolgeschäden vertraglich ausschließen. Lobenswert ist, daß einige Lieferanten begrenzt für Personenschaden haften. Fehlt der Haftungsausschluß für Folgeschäden, sollte man Erfahrung und Haftungsfähigkeit des Lieferanten näher prüfen. Die Bestimmung der Höhe des Folgeschadens gelingt übrigens nur selten. Auch auf Erträge durch Konventionalstrafen bei Terminüberschreitung sollte ein Anwender nicht vertrauen, denn auch dem Anwender fallen bis zur Übergabe noch "Verbesserungen" ein.

Eine Partei, die einen Sachverhalt behauptet, muß auch geeignete Beweismittel zum Nachweis benennen. Aus den vorangegangenen Ausführungen sollte bereits ersichtlich sein wie wichtig gute Beweismittel im Falle einer Auseinandersetzung sind Deshalb sollte sich jede Partei bereits während der Vertragsabwicklung mit geeigneten Beweismitteln versorgen (vorsorgen). Gute Beweisttel demonstrieren auch im vorprozessualen Schriftverkehr zwischen den Parteien Kompetenz und veranIassen die Gegenpartei eher zum EinIenken als leere Phrasendrescherei.

Als prozessuale Beweismittel kommen im wesentlichen in Betracht:

- Zeugenaussagen,

- Dokumente,

- Sachverständigengutachten und

- die bemängelte Sache selbst.

Zeugenaussagen

Zeugenaussagen gelten als schwaches Beweismittel in EDV-Prozessen wenn die erforderlichen Fachkenntnisse fehlen (namentlich bei kurzfristig eingearbeiteten Mitarbeitern von Klein- und Mittelbetrieben). Noch geringer ist die Beweiskraft einer Parteivernahme. Häufig werden einige Mitarbeiter als Zeugen benannt, die den Sachverhalt einseitig sehen, weil sie selbst in die Probleme involviert sind oder vielfältige Motive für ihre Zeugenaussage, zum Beispiel Angst vor Arbeitgeber, Solidarität mit Arbeitgeber, Vertuschen eigenen Fehlverhaltens etc. haben. Es ist schon recht verwunderlich, daß angestellte Mitarbeiter beider Parteien widersprüchliche Aussagen machen, nachdem sie ausdrücklich über ihre Zeugenpflichten und die Rechtsfolgen einer - auch uneidlichen - Falschaussage vom Gericht belehrt wurden.

Zeugen dürfen nicht in ihrer Aussage rechtswidrig beeinflußt werden aber man kann eigene Mitarbeiter vorweg zum Sachverhalt befragen, um Schwächen der eigenen Partei frühzeitig zu erkennen. Wenn beispielsweise ein Mitarbeiter immer nur vage sagt, daß die Maschine mit irgendwelchen Fehlermeldungen "ausstieg" und er sich nicht an den genauen Fehlertext erinnern könne und auch keine Aufzeichnungen habe, dann ist dieser Zeuge kein geeignetes Beweismittel für den Anwender.

Auf das Erinnerungsvermögen von Mitarbeitern der Gegenpartei eine Behauptung zu stützen, zeugt von bestürzender Naivität. Im Vernehmungsprotokoll liest sich das beispielsweise dann so: Auch auf eindringliche und wiederholte Befragung durch das Gericht erklärte der Zeuge beharrlich, sich an nichts erinnern zu können.

Dokumente

Schriftliche Unterlagen haben naturgemäß eine hohe Beweiskraft, wenn sie aussagefähig, richtig und vollständig sind. Bei EDV-Streitigkeiten handelt es sich insbesondere um

a) Spezifikationen (Pflichtenheft, Anforderungskatalog)

Es ist leider üblich, Anforderungen zur Reduzierung des Spezifikationsaufwandes überwiegend mündlich zu übermitteln. Generelle Fehler sind:

- Anforderungen sind viel zu allgemein gehalten und geben so dem Auftragnehmer ein umfassendes Gestaltungsrecht.

- Anforderungen sind unvollständig, namentlich fehlen die zu berücksichtigenden Ausnahmen.

- Der Leistungsumfang ist nicht ausreichend definiert. Wer muß beispielsweise bei einem auf Herstellung eines Programmsystems gerichteten Werkvertrag die Dateien (nicht Testdaten) anlegen?

- Anforderungen müssen datiert sein, damit erkennbar ist, ob sie Vertragsbestandteil sind oder nach Vertragsabschluß entstanden und so möglicherweise den Auftragnehmer, zu einem kräftigen Preisaufschlag berechtigen, über dessen berechtige Höhe sich lange diskutieren läßt.

- Anforderungen müssen quittiert sein, um nachzuweisen, daß sie dem Auftragnehmer auch zugegangen sind.

Es ist unglaublich, was alles zwischen Vertragspartnern mündlich vereinbart sein soll und welche behaupteten mündlichen Vereinbarungen später bestritten werden. Aus dieser traurigen Erfahrung resultiert: Einzelheiten werden vor Vertragsabschluß schriftlich festgelegt und werden Vertragsbestandteil.

Wenn der Auftragnehmer merkt, daß der Auftraggeber seine Anforderungen selbst noch nicht mit der erforderlichen Klarheit kennt, ist es meistens sinnlos, mit der Programmierung zu beginnen, selbst wenn der Übergabetermin vor der Tür steht. Die Erfahrung lehrt: Auseinandersetzungen und Terminüberschreitungen durch Mehraufwand infolge Änderungen sind die unausbleibliche Folge.

b) Programmdokumentation

Wenn man einigen kleineren Softwareschmieden glauben darf, erfordern in Basic geschriebene Programme nur Schlüsselverzeichnisse als Programmdokumentation: Quellcode ist per Editor ersichtlich, Fehlermeldungen sind selbsterklärend, Maskenaufbau ist direkt auf Schirm erkennbar, Menü zeigt die Programme des Programmsystems an, und die Dateibeschreibungen sind im Quellcode am akutellsten. Jawoll.

Die Programmdokumentation ist wesentlicher Bestandteil einer geschuldeten Software, denn die Dokumentation ist nach DIN 66230 "Programmdokumentation" Voraussetzung für die Anwendung eines Programms und eine Norm repräsentiert eine Verkehrsauffassung, die ja neben Vertrag und Gesetz eine wesentliche Anspruchsgrundlage bildet. Eine umfassende Dokumentation liegt keinesfalls nur im Interesse des Anwenders: In etwa jedem zweiten "EDV-Prozeß", an dem der Verfasser beteiligt war, spielte die Dokumentation eine wichtige Rolle.

DIN 66230 "Programmdokumentation" ist eine Rahmennorm, das heißt, dem Verfasser der Dokumentation steht ein weitgehendes Gestaltungsrecht hinsichtlich Umfang und Inhalt zu. Die Norm regelt aber ausreichend die wesentlichen Bestandteile einer Programmdokumentation, um beispielsweise die Änderungshistorie nachvollziehen zu können. Bei Werkverträgen sind Auftraggeber gut beraten, wenn sie vorsorglich eine Dokumentation nach DIN 66230 oder eigenen Dokumentationsrichtlinien als Vertragsbestandteil aufnehmen.

Im allgemeinen für die Benutzeranforderungen ausreichend ist die Dokumentation für Standardanwendungssoftware und Systemsoftware. Hierzu mag beitragen, daß die Dokumentation inzwischen als gutes Hilfsmittel zur Beurteilung der Ausgereiftheit eines Softwareprodukts vor Vertragsabschluß und der Eignung für betriebliche Belange herangezogen wird. Im Interesse des Lieferanten wird auch die Zahl der Benutzerfehler und Rückfragen beim Lieferanten reduziert.

Obwohl es inzwischen hervorragende Literatur über die Gestaltung von EDV-Verträgen gibt, bildet die Überlassung von Programmen im Quellformat, Eigentums-, Nutzungs- und Urheberrechte für Streitigkeiten, weil die Verträge nicht ausreichend formuliert sind. Es mehren sich die Fälle, in denen der Auftragnehmer mit einem durch Werkvertrag erstellten Programmsystem bei der Konkurrenz des Auftraggebers "hausieren" geht.

c) Übergabeprotokolle (Abnahmebestätigungen)

Obwohl Abnahmebestätigungen aus juristischen Gründen wichtig sind, erfolg die Abnahme häufig ohne ausreichende Prüfung auf Mängel.

Flimmern beispielsweise die ersten Bildchen mit einem Standardfall ohne erkennbaren Mangel bei der Abnahme über den Schirm, erliegt der Anwender leicht einem induktiven Trugschluß und einem daraus erwachsenen ungerechtfertigten Vertrauen: Logisch nachgeschaltete Transaktionen besitzen in der Regel eine geringere Testgüte, weil sie seltener getestet wurden. Bedenklich erscheint auch die Quttierung von Teilleistungen.

Beispiel: Infolge Terminschwierigkeiten liefert Softwarehersteller als Auftragnehmer erst einmal Dialogprogramme für die Stammdatenverwaltung (natürlich gegen Abnahmebestätigung). Wahrend der Kunde so schon einmal Stammdaten erfassen kann, wird an den nachgeschalteten Verarbeitungsprogrammen gebastelt. Daß sich dabei völlig neue Gesichtspunkte für den Aufbau der Stammsätze ergeben, leuchtet ein, erweist sich aber spätestens bei der 3. Version der Stammdatenpflege als Problem, weil nun nachträglich beispielweise für jedes Anlagekonto ein Restwertschlüssel erfaßt werden muß.

Wenn schon - aus welchen Gründen auch immer - Software mit Mängeln abgenommen wird, müssen die Mängel aufgeführt und eine Nachbesserungsfrist gesetzt werden. Was verspricht sich ein Kunde davon, wenn er neun Monate nach schriftlicher Abnahmebestätigung vom Vertrag zurücktreten will, weil bestimmte Mängel "von Anfang an" vorhanden gewesen und zwischenzeitlich nicht behoben worden seien?

d) Fehlerprotokolle

Für Fehlerprotokolle (Mängelberichte) sollte ein selbst entworfenes vervielfältigtes Formular mit folgenden Angaben - vorzugsweise mit Schreibmaschine - erstellt werden:

- Datum und Uhrzeit der Fehlererkennung durch Benutzer mit Angabe des Namens und Unterschrift,

- Datum und Uhrzeit der Benachrichtigung des Lieferanten (Auftragnehmers) mit Namensangabe des (der) benachrichtigenden Person(en) und des (der) Benachrichtigung mit deren Unterschrift,

- Datum und Uhrzeit des Reparaturendes mit Angabe des Reparaturpersonals und abnehmenden Personals (Kopie der Abnahmebestätigung wird angeheftet),

- detaillierte Beschreibung des Fehlers, Fehlerursache(n) und Fehlerkorrekturmaßnahme(n). Alle verfügbaren Belege, zum Beispiel Fehlerbericht des Reparaturpersonals oder Drucklisten werden beigefügt,

- gegebenenfalls Durchschrift der Mahnung (per Einschreiben!) mit angemessener Frist für Fehlerbeseitigung.

Nach einer Fehlerkorrektur im Hause des Kunden wird von diesem der Papierkorb auf verwertbare Beweismittel gefilzt. Erfahrenes Reparaturpersonal hinterlaßt jedoch keine derartigen Rückstände.

Ein Bündel von Fehlerprotokollen als Beweismittel richtig lanciert verfehltet einen wirkungsvollen Eindruck

e) Auftragsbestätigungen (Auträge, Lieferscheine etc.)

Generell sollte der Lieferant vertraglich verpflichtet werden, alle mündlichen Vereinbarungen schriftlich zu bestätigen. Die führenden Hersteller sichern sich durch diese vertragliche Regelung gegen willkürliche mündliche Versprechungen ihrer Mitarbeiter ab. Es ist nur recht und billig, wenn sich ein Anwender ebenso gegen Arbeiten ohne gesonderten Auftrag absichert.

f) Zeitnachweise

Generell sollte Personal - auch Personal des Lieferanten - im Interesse beider Vertragspartner sich nicht nur die Anwesenheit quittieren lassen, sondern seinerseits die während der Anwesenheit durchgeführten Tätigkeiten bestätigen.

g) Druckoutput

Mangelhafte Drucklisten sind ein starkes Beweismittel, jedoch muß durch Ausdruck der zugehörigen Stammdaten, Bewegungsdaten oder ähnliches erkennbar sein, unter welchen Umständen das Ergebnis zustande kam.

h) Gesprächsprotokolle

Protokolle sollten von allen wichtigen Gesprächen zwischen den Vertragspartnern angefertigt und von diesen abgezeichnet werden, da sie juristisch häufig wichtig sind, zum Beispiel als Zusatzvereinbarung gelten.

Sachwerständigengutachten

Während in vielen Bereichen der Sachverständigenbeweis meistens unproblematisch ist, weil es auf Grund der Fülle von Streitsachen spezialisierte Sachverständige und begünstigende Faktoren, beispielsweise Normen, gibt, sind Sachverständigengutachten in EDV-Prozessen vielfach nicht so beweiskräftig, wie ursprünglich erwartet.

Da sich in der Bundesrepublik jeder für jedes Sachgebiet als Sachverständiger ohne Nachweis sein Qualifikation bezeichnen darf und die Unabhängigkeit des Sachverständigen wichtige Voraussetzung für die Korruptionsfreiheit unserer Rechtsprechung ist, beauftragen Gerichte vorzugsweise öffentlich bestellte und vereidigte Sachverstände. Viele Gerichte fordern vorher die Parteien um Benennung von Sachverständigen auf. In diesem Fall ist es möglich, daß Prozeßvertreter sich telefonisch bei dem Sachverständigen erkundigen, inwieweit er für das Jeweilige Sachgebiet geeignet ist. Da der Sachverständige vorab mit Teilen des Prozeßstoffes von einer Partei dabei zwangsläufig vertraut gemacht wird, kann hieraus ein Ablehnungsantrag resultieren. Bedenkt man, daß die Mitfahrt eines Sachverständigen im Auto einer Partei zur Ortsbesichtigung ohne Anwesenheit der Gegenpartei auf Antrag zur A(...)lehnung führt, ist ein behutsamen Vorgehen angebracht.

Da verständigerweise ein EDV-Sachverständiger nur selten auf dem jeweiligen Gebiet Spezialkenntnisse mitbringt, fahren die Parteien am besten, wenn ein prozeßerfahrener Gerichtsgutachter mit breiter Erfahrung und guten Methodenkenntnissen, etwa um Tücken aufzudecken, sowie Spezialisten der Parteien für das jeweilige System gemeinsam die Grundlagen für das Sachverständigengutachten schaffen, zum Beispiel an einer gemeinsamen Ortsbesichtigung teilnehmen oder die strittige Anlage bedienen.

Die Anwesenheit von Anwälten bei einer Ortsbesichtigung ist nicht zwingend erforderlich, aber zweckmäßig, beispielsweise, um unangemessene Sachverständigenäußerungen während der Ortsbesichtigung bei Bedarf später auszuschlachten, sich als Anwalt besser mit dem Prozeßstoff vertraut zu machen oder seinen Mandanten beider Ortsbesichtigung zu beraten.

Während für das Gericht in der Regel nur der vom Gericht beauftragte Sachverständige maßgeblich ist, ist es den Parteien unbenommen, zur eigenen Stärkung und/oder zur Abwägung ihres Prozeßrisikos einen Privatgutachter zu beauftragen. Hiervon machen offenbar Rechtsanwälte mit einem durch längjährige Zusammenarbeit mit ihren Mandanten gewachsenen Vertrauensverhältnis Gebrauch, das die Bereitschaft für die Übernahme der zusätzlichen Kosten begründet. Anwalt und Mandant erstellen sorgfältig eine Fragenkatalog, der die Grundlage für den Gutachterauftrag bildet, um

- eigene Schwachstellen frühzeitig zu erkennen und diese vom Prozeß fernzuhalten,

- "Munition" für vorprozessuale Vergleiche zu erhalten,

- einen Gerichtsgutachter weitgehend durch das Privatgutachten auf die Linie der betreffenden Partei "festzulegen", zum Beispiel den Gerichtsgutachter gezielt auf bestimmte Mängel hinzuweisen.

Ein Privatgutachter kann - auch als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger - nicht mehr mit der Erstellung des Gerichtsgutachtens vom Gericht beauftrag werden, aber als fachlicher Beistand seinen Auftraggeber unterstützen.

Das um die Schwachstellen des Auftraggebers gekürzte Privatgutachten kann zur Begründung von Rechtsansprüchen dem Gericht übersandt werden, gelangt so in die Gerichtsakten und damit zur Kenntnis des Gerichtsgutachters, der sich über Feststellungen eine erfahrenen Privatgutachters nicht einfach hinwegsetzen wird (besser: kann). Wenn übrigens ein Privatgutachter nicht vertraglich die Verkehrsfähigkeit seines Gutachtens und die Sachverständigenhaftung regelt (der Auftraggeber des Gutachtens wird von sich aus die gesetzlichen Regelungen nicht einschränken), dann sollte diese Unterlassung nicht mit Frohlocken betrachtet werden, sondern sie ist ein Indiz für die Sachverständigenerfahrung.

Die bemängelte Sache soll man nicht aus der Hand geben. Im Bedarfsfall wird sie gesichert, zum Beispiel durch ein Beweissicherungsverfahren oder durch Kopieren der Systemresidenz.

Abschließend sei auf drei wünschenswerte Überlegungen der Parteien hingewiesen: Beweissicherungsverfahren, Vergleich und Schiedsgerichtsverfahren.

Gerade in EDV-Prozessen gerät eine Partei häufig in Beweisnot, weil sie Eigenschaften einer Sache nicht nachweisen kann. Besteht dabei die Möglichkeit, daß die beanstandete Sache nicht mehr im ursprünglichen Zustans verfügbar sein wird, dann sollte erwogen werden, ein Beweissicherungsverfahren zu beantragen, das folgende Vorteile bietet:

- relativ geringe Kosten;

- das Beweissicherungsverfahren kann beim örtlichen zuständigen Amtsgericht beantragt werden und wird relativ schnell abgewickelt;

- der Beweissicherungsantrag unterbricht eine drohende Verjährung;

- die im Beweissicherungsverfahren getroffenen Feststellungen sind für das Hauptverfahren bindend

- die Parteien können das Prozeßrisiko vorab ohne Klage und die damit verbundenen können Kosten besser beurteilen;

- ein Vergleich wird erleichtert, zumal sich die Parteien noch nicht so stark wie in einem Prozeß. ,ineinander verbissen haben.

Ein großer Anteil der "EDV-Streitsachen" wird durch gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleich beendet. Ursache hierfür ist weniger die Vergleichsgebühr, die die Prozeßvertreter nach der Gebührenordnung "ernten" oder die Unlust des Gerichts, ein "berufungsverdächtiges" Urteil zu fällen und am Wochenende in Heimarbeit begründen. Ursache ist häufig vielmehr, daß im Laufe mehrjähriger Prozesse beiden Parteien langsam dämmert, daß ein Streit vielfach beidseitig verschuldet wurde. Man mag auch an den mit Vorbehalt wiedergegebenen anwaltlichen Erfahrungssatz denken, daß Gerichte die Ablehnung eines gerichtlichen Vergleichsvorschlags in der Regel nicht honorieren: Der gerichtliche Einigungsvorschlag spiegelt im allgemeinen die Einschätzung der Rechtslage durch das Gericht wider.

Schiedsgerichtsverfahren sind bei EDV-Streitigkeiten leider sehr selten. Ursache mag sein, daß Schiedsgerichtsverfahren nicht institutionalisiert sind und anfänglich geringfügig höhere Gerichtskosten verursachen. Leider werden dabei die Vorteile einer kürzeren Prozeßdauer, einvernehmliche Mitwirkung der Parteien an der Zusammensetzung des Gerichts, keine Zulassungsbeschränkungen der Anwälte etc. übersehen. Da häufig ein Vorsitzender Richter einer Kammer in Zivil- und Handelssachen an einem Landgericht den Vorsitz übernimmt, können formale Juristische und fachlich technische Gesichtspunkte zufriedenstellend miteinander in Einklang gebracht werden.

Prof. Dr. Michaei Friedrich, Eggenstein-Leopoldshafen, ist als Privat- und Gerichtsgutachter tätig.