Der Markt für Hardware wird immer enger. Das hat zu einem Ansteigen streitiger Verfahren geführt, denn die scharfe Kalkulation größerer Projekte erschwert Kulanzlösungen. Einige Grundsätze, die sich in letzter Zeit herauskristallisiert haben, machen indes den Ausgang solcher Verfahren berechenbarer als früher.

So besteht heute weitgehend Einigkeit über die Anwendung des kaufvertraglichen Gewährleistungsrechtes bei Mängeln von Hardware und Standardsoftware sowie über die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechtes bei Mängeln von Individualsoftware.

Die Abgrenzung zwischen Dienstverträgen und Werkverträgen ist von praktischer Bedeutung. Denn ein Dienstvertrag kann - mangels entgegenstehender vertraglicher Bestimmung - relativ einfach gekündigt werden. Der Unternehmer ist insbesondere nicht verpflichtet, bis zur vollständigen Erstellung des Werkes "durchzuhalten", es sei denn, unter dem sehr seltenen und schwierig zu belegenden Gesichtspunkt der "Leistungstreue". Dies macht den Besteller bei EDV-Projekten regelmäßig erpreßbar. Denn angesichts der Komplexität von Programmen ist ein fliegender Wechsel mitten in der Programmiertätigkeit regelmäßig nicht möglich und entwertet einen guten Teil der bis dahin bereits fakturierten, honorierten und in der Regel auch erbrachten Vorbereitungs- und Codierungsleistungen des bisherigen Auftragnehmers.

Voraussetzungen für die Haftung

Häufig hört man auch, daß bei Dienstverträgen der Unternehmer dem Besteller nicht für Mängel hafte. Das ist allerdings nur beschränkt richtig. Voraussetzung einer Haftung für solche Fehler ist ein Verschulden des Dienstleistenden, dies muß der Berechtigte nachweisen. Fehlt es an einem schriftlichen Vertrag, dann reicht leichte Fahrlässigkeit, die bei Fehlern, die gegen die Programmierkunst verstoßen, regelmäßig anzunehmen ist. Die Berufung auf einen bloßen Dienstvertrag hat sich daher für manches Unternehmen bereits als Bumerang erwiesen. Denn anders als beim Werkvertrag hat das Softwarehaus hier keinen Anspruch darauf, Fehler nachzubessern und zu beseitigen. Gehaftet wird vielmehr unmittelbar auf Schadensersatz. Streitig ist dabei zwar, ob die bisherige Vergütung zurückzuzahlen ist, Betriebsunterbrechungen, bei Dritten eintretende Schäden etc. sind aber auf jeden Fall ersatzfähig. Es ist für den Unternehmer also keinesfalls günstiger, auf dienstvertraglicher Basis zu arbeiten.

Beim Werkvertrag besteht demgegenüber ein ausgeklügelter rechtlicher Reaktionsmechanismus. Treten Mängel auf, so hat der Besteller zunächst einen Anspruch auf Nachbesserung- der Unternehmer aber auch das Recht, den Mangel zu beseitigen und auf diese Weise dem Risiko zu begegnen, seiner gesamten Vergütung verlustig zu gehen. Nur wenn der Unternehmer nicht innerhalb zumutbarer Frist die Nachbesserung erfolgreich durchführt, oder aber das Nachbesserungsverlangen als unbegründet ablehnt, hat der Besteller Anspruch auf Wandlung oder Minderung. Im Falle der Wandlung muß der Unternehmer Zug um Zug gegen die Rückgabe des Werkes die gesamte Vergütung zurückzahlen, im Falle der Minderung wird die vertraglich vereinbarte Vergütung herabgesetzt.

Schadensersatz kann teuer kommen

Besonders schmerzlich kann für den Unternehmer der Anspruch des Kunden auf Schadensersatz sein, wenn der Kunde nach erfolgreicher Nachfristsetzung seinen Mangelbeseitigungsanspruch nicht mehr weiter verfolgt und auf Schadensersatz besteht. Im Falle eines Verschuldens - das regelmäßig auch für Leistungen von Subunternehmern und freiberuflichen Mitarbeitern anzunehmen ist - muß der Unternehmer nicht nur als Mindestschaden die nun nutzlos gewordenen Vorschüsse auf seinen Werklohn zurückzahlen, sondern auch die Kosten einer Fehlerdiagnose eines Privatgutachtens, gegebenenfalls eines Rechtsgutachtens, unter bestimmten Voraussetzungen den Eigenaufwand zur Schadensermittlung, den Aufwand etwa durch die nutzlose Eingabe von Daten und den Eigenaufwand zur Schadensbeseitigung ersetzen. Hinzu kommen der entgangene Gewinn bei Betriebsstillstand und Betriebsunterbrechung, die sogar nach recht abstrakten Grundsätzen praktikabel berechnet werden können.

Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag

Die Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkverträgen ist dann schwierig, wenn keine klaren schriftlichen Vereinbarungen vorliegen. Das ist leider in der Praxis selbst bei großen Projekten viel zu häufig der Fall. Beide Vertragstypen sind nach dem bürgerlichen Gesetzbuch "auf Arbeit" gerichtet, in beiden Fällen verpflichtet sich der Unternehmer zu einer Tätigkeit gegen Entgelt. Das immer wieder hervorgehobene Unterscheidungskriterium besteht darin, daß beim Dienstvertrag die fehlerfreie Arbeit als solche geschuldet ist, beim Werkvertrag hingegen ein durch Arbeit herbeizuführender Erfolg _ in der Regel das lauffähige Programm oder die Installation der lauffähigen Konfiguration mit Hardware- und Software-Elementen.

Die Schwierigkeiten, den konkret vereinbarten Vertragstyp zu erkennen, liegen darin, daß auch Werkverträge häufig so geschlossen werden, daß die Vergütung nach der Zeit der Arbeit festgesetzt wird und nicht in Form eines Pauschalpreises. Der Anspruch auf diese Vergütung besteht dann jedoch nur im Fall des erreichten Erfolges, worauf es beim Dienstvertrag eben gerade nicht ankommt. Entscheidendes Unterscheidungsmerkmal ist daher die Erfolgserreichung, die Abrechnung nach Stunden erweist sich im Ergebnis als eine Art "Vorschußnulung". Das wird deutlich, wenn das abnahmefähige Programm am Schluß nicht gechaffen wird. Dann wird nämlich das gesamte vereinbarte Honorar nicht fällig, mit der Folge, daß der Unternehmer seine "Vorschüsse" zurückzuzahlen hat, auch wenn diese nicht als solche ausdrücklich deklariert wurden.

Die klassische Beratungsleistung als Dienstvertrag

Ob die bloße Erbringung von Diensten oder darüber hinaus die Herstellung eines Werkes versprochen war, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Bei detaillierter Beschreibung des bezweckten Erfolges - etwa durch Pflichtenheft oder zumindest doch fachliches Grobkonzept - wird regelmäßig ein Werkvertrag vorliegen. Bei Programmierung ohne jede Beschreibung des geschuldeten Erfolges, ohne zeitlichen Rahmen und ohne Beschränkung der Vergütung liegt dagegen wohl ein Dienstvertrag vor. In diesen Fällen - die in der Praxis sehr häufig sind - geht der Besteller ein enormes Risiko ein.

Weitgehende Einigkeit besteht darüber, daß die klassische Organisationsberatung dem Dienstvertragsrecht unterliegt und kein Werkvertrag ist. Ein Erfolg wird also nicht geschuldet. Auch die Programmierungsphase kann aber noch dem Dienstvertragsrecht unterliegen, wenn als Ergebnis der Organisationsberatung nicht eine klare Vorgabe für die weitere Tätigkeit des Softwarehauses vorliegt. Erst nach Vorlage einer solchen Vorgabe kann eine stillschweigende Übernahme des Entgeltrisikos durch den Unternehmer angenommen werden, so daß ab diesem Zeitpunkt Werkvertragsrecht zur Anwendung kommt. Fehlt es an dieser Vorlage, so fehlt es an einem ausreichend klaren Leistungsversprechen des Werkunternehmers.

Das führt - von wenigen Ausnahmen abgesehen - dazu, daß "nur" Dienstvertragsrecht zur Anwendung kommt. Denn nach welchem Kriterium sollte denn beurteilt werden, ob der "Erfolg" erreicht wurde oder nicht?

Große Programmierungsprojekte werden daher vernünftigerweise regelmäßig vertraglich in Phasen eingeteilt, wobei die ersten Entwurfsanalyse- und Entwurfsphasen ausdrücklich dem Dienstvertragsrecht unterstellt werden - mit entsprechend kurzen Kündigungsrechten für den Auftraggeber - und die späteren Phasen der Implementierung, Codierung und Installation Werkvertragsrecht unterliegen, also erfolgsbezogen sind. Häufig werden hierbei die Vergütungssätze so gewählt, daß in den ersten Phasen der Unternehmer gerade noch eine Kostendeckung erzielt und seinen eigentlichen Gewinn dann in der letzten Implementierungsphase macht.

Die Qualifizierung als Dienstvertrag kann Probleme für den Besteller bereiten und führt auch zu Ergebnissen, die ungerecht erscheinen. Dafür gibt es zwei wesentliche Gründe:

Beim Werkvertrag liegt die Verantwortung dafür, daß die entfaltete und honorierte Tätigkeit zu einem Erfolg führt, beim Unternehmer und nicht beim Besteller, während sie beim Dienstvertrag üblicherweise beim Dienstherrn verbleibt. Es gibt aber Fälle, bei denen sich diese Verantwortung keinem der Vertragspartner zuweisen läßt, und daher eine eindeutige Korrelierung zwischen Verantwortung und Entgeltrisiko nicht möglich ist. Wünscht der Auftraggeber beispielsweise schlicht "eine Umstellung meines Betriebes auf elektronische Datenverarbeitung", so enthält dies in der Regel eine zu allgemeine Leistungsbeschreibung, als daß sie einen Erfolg im Sinne des Werkvertragsrechtes definieren könnte. Die Verantwortung für die Umstellung seines Betriebes auf DV obliegt aber zunächst einmal dem Auftraggeber als freiem Unternehmer.

Des Risiko der Vertragsgestaltung

Durch die unzureichende Definition des Vertragsgegenstandes hat er diese Verantwortung an den Unternehmer nicht übertragen. Andererseits setzt der Dienstvertrag voraus, daß der Auftraggeber aufgrund seiner eigenen fachlichen Kenntnis den Dienstverpflichteten, vergleichbar dem Arbeitnehmer, "einsetzt", ihn also durch Einzelweisung zur Erreichung des von ihm gewünschten Erfolges selbst führt. Dazu ist der Besteller dann aber in der Regel nicht in der Lage, da ihm hierfür die fachliche Kompetenz fehlt und er sich gerade deshalb an den Programmierenden gewandt hat.

Unter den Juristen ist nun umstritten, wer die Risiken einer solchen völlig unzureichenden Leistungsbeschreibung und Vertragsgestaltung trägt. Ein Teil der Rechtsprechung vertritt die Auffassung, daß der Erfahrene - und dies wird in der Regel eben das Softwarehaus sein - den Unerfahrenen auf die Risiken einer solchen Vertragsgestaltung hinzuweisen hat. Unterbleibt ein solcher Hinweis, dann soll das Softwarehaus auf Schadensersatz haften. In dieser Allgemeinheit ist das jedoch außerordentlich problematisch. Denn ein Unternehmer, der eine so komplexe Operation wie die Umstellung seines Betriebes ohne ausreichende Leistungsbeschreibung und ohne entsprechende Vertragsgrundlage in Angriff nimmt, handelt gegen jeden unternehmerischen Verstand - und damit auf sein eigenes Risiko.

Aber selbst wenn hier dem Besteller ein Schadensersatzanspruch gegen das Softwarehaus zugesprochen werden soll, kommt als Anspruchsgrundlage wohl nur ein Verschulden bei Vertragsabschluß in Betracht. Es ist sehr zweifelhaft, ob der Besteller in solchen Fällen die schon geleisteten Vergütungen unter dem Gesichtspunkt des Interessenfortfalles zurückverlangen kann.

Bei größeren EDV-Projekten muß die Verantwortung für die Erstellung der Leistungsbeschreibung genau abgegrenzt und zugeordnet werden, eine zumindest grobe Aufteilung in verschiedene Leistungsphasen ist unerläßlich.

Die vorstehenden Beispiele haben bereits deutlich gemacht, daß Beratungspflichten die DV-Juristen zunehmend beschäftigen. Sehr häufig berufen sich Anwender darauf, daß solche Beratungspflichten verletzt wurden. Insbesondere die unteren Instanzgerichte gehen hier zugunsten der Anwender bei der Auslegung des Gesetzes sehr weit. So wird diesen Schadensersatz auch dann zugebilligt, wenn allenfalls ein Mangel vorliegt und eindeutig eigentlich Kaufvertragsrecht eine Rolle spielt.

Dies liegt wohl zum einen daran, daß die manchmal komplexen technischen Sachverhalte vor dem Richter nicht genügend klar und eindeutig durch die Parteien präsentiert werden.

Es liegt aber auch an einer psychologischen Grundhaltung, wonach der typische DV-Anwender nicht ein mündiger Käufer ist, der sich Produkte am Markt besorgt, sondern ein hilfs- und führungsbedürftiges Schutzobjekt der Justiz. Das mag damit zu tun haben, daß bei der Umstellung justizieller Arbeitsabläufe auf DV Entscheidungen bisweilen einfach durchgesetzt werden. Der Richter sieht sich dann selbst als Anwender, und dieser "nur natürlichen Sympathie und Solidarität" mit dem Besteller oder Anwender ist mit rationalen Argumenten sehr schwer beizukommen.

Insbesondere die höheren Gerichte bestehen jedoch zu Recht darauf, daß Beratungspflichten zwischen den autonomen Parteien eines Vertragsverhältnisses jeweils einer exakten juristisch-dogmatischen Begründung bedürfen. Hier haben sich nun eine Reihe von Fallgruppen herausgebildet.

Die Haftung bei ausdrücklicher Vereinbarung

Hat der Vertragspartner um eine Beratung ausdrücklich ersucht und das Softwarehaus diese auch ausdrücklich akzeptiert, so haftet es auf jeden Fall. Denn in diesem Fall ist die Beratung sogar Hauptpflicht des Vertragsverhältnisses geworden. Sehr häufig wird man dies auch annehmen müssen, wenn das Softwarehaus die Beratung ausdrücklich getrennt in Rechnung stellt.

Wurde eine solche Beratung in der Tat ausdrücklich vereinbart, so kann man dem Softwarehaus nur dringend anraten, den Gegenstand der Beratung schriftlich vor Beginn der Beratungstätigkeit genau zu fixieren, um die eigene Haftung in Grenzen zu halten.

In der Regel sind solche Beratungsaufträge Dienstverträge, so daß eine Haftung nur bei - dem allerdings sehr naheliegenden - Verschulden anzunehmen ist.

Durchgeführte Beratung ergibt Beratungspflicht

Eine Beratungspflicht kann aber auch durch eine stillschweigende Übernahme entstehen. Wichtigster Anwendungsfall hierfür ist die tatsächlich durchgeführte Beratung.

Wenn die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, sind die Aufklärungspflichten eingeschränkt im Vergleich beispielsweise zu einem vertraglichen Kooperationsverhältnis. Immer wieder findet man zwar Urteile von Instanzgerichten, wonach auf "bessere" oder "preiswertere" Konkurrenzprodukte hingewiesen werden müsse. Das ist aber nicht nur eine Zumutung an den gesunden Menschenverstand, sondern wohl mit dem eigentlichen Grund für die Beratungspflicht nicht zu legitimieren: der Schutzbedürftigkeit des Konsumenten vor Übervorteilung.

Ein Schutzbedürfnis gegen fehlende Kenntnis, die der Anwender selbst zu verantworten hat, gibt es hingegen nicht. Denn der Verhandlungspartner vertraut in der Regel eben nicht darauf, daß ihn der andere Verhandlungspartner umfassend über alle negativen Umstände aufklärt, hinweist oder belehrt, die sein eigenes Angebot mit sich bringt.

Jeder Vertragspartner darf aber natürlich darauf vertrauen, daß ihn der andere Teil über solche Umstände aufklärt, die den Vertragszweck vereiteln könnten und für seinen Beschluß von wesentlicher Bedeutung sind. In einem solchem Zusammenhang gemachte Ausführungen müssen objektiv und fehlerfrei sein. Das betrifft insbesondere Fragen der Kompatibilität, des Mengengerüstes, der Reservekapazität, also die "Grunddaten" eines bestimmten Angebotes. Marktschreierische Anpreisungen, die ohne weiteres als solche zu erkennen sind, sind zulässig. Sachaussagen müssen hingegen fehlerfrei sein.

Mit großer Härte gehen die Gerichte dabei gegen die Verkäufer und Berater vor, die eine besondere Sachkunde in Anspruch nehmen und dann auf die Bedürfnisse des Kunden nicht genau eingehen.

Als Faustformel kann man hier anwenden:

Je größer das in Anspruch genommene Vertrauen, um so stärker das Haftungsrisiko.

Gehaftet wird auch im Fall des ausdrücklichen Rates. Die Voraussetzungen hierfür:

- Es darf sich nicht um einen typischen Ladenverkauf, also ein Massengeschäft handeln, sondern es müssen Gespräche und Verhandlungen stattfinden, beispielsweise mit einem Vertriebsbeauftragten.

- Es muß ein Rat erteilt worden sein, eine Auskunft reicht nicht.

- Der Rat muß ausdrücklich erteilt worden sein, ein stillschweigender Hinweis reicht regelmäsig nicht aus.

- Der Rat muß falsch sein, eine offensichtliche Anpreisung werbenden Charakters reicht hierfür nicht aus.

- Der Verkäufer muß schuldhaft handeln, er hätte also die Fehlerhaftigkeit seines Rates bei gehöriger intellektueller Anspannung erkennen können müssen.

Die Untergerichte stellen häufig weniger strenge Anforderungen, diesen reicht oft ein "Zureden" zum Erwerb überproportionierter Anlagen oder eines Angebotes in Kenntnis des Verwendungszweckes. So hat das Landgericht Saarbrücken beispielsweise folgenden zweifellos falschen, aber noch rechtsrepräsentativen Leitsatz geprägt:

"Wird ein Bürocomputer an einen Laien-Anwender verkauft, wird umfassende Verwendbarkeit für Zwecke des Anwenders zugesichert, insbesondere ausreichende Bemessung der Kapazität. Dem Verkäufer obliegt die Pflicht, die Bedürfnisse des Laien-Anwenders zu erforschen und entsprechend zu beraten, insbesondere ein Mengengerüst zu erstellen."

Auch hier erscheint wieder der Hinweis, daß bei Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens und der Empfehlung einer Gesamtlösung zur Lösung eines kundenspezifischen Problemes der Anbieter in einem Schreiben den Zweck der "Lösung" und das ihm dargelegte Problem festhält und dokumentiert. Dabei ist besonders zu achten auf Fragen der Kompatibilität und des betrieblichen Mengengerüstes, da diese erfahrungsgemäß für die meisten Konflikte sorgen.

Ein Vorschlag zur Betriebsumstellung

Schlägt das Softwarehaus eine Betriebsumstellung vor oder macht es Vorschläge, wie diese zu bewerkstelligen sei, geht es ebenfalls ein Beratungsrisiko ein. Umfassende Konzepte, insbesondere im Kommunikationsbereich sollte man daher durch Unternehmensberater erbringen lassen oder den Kunden auf dieses Erfordernis zumindest schriftlich hinweisen. Nach einer allerdings sehr zweifelhaften höchstrichterlichen Rechtsprechung soll in solchen Fällen der Unternehmer ganz besonders verpflichtet sein, den Besteller umfassend über alle Nachteile und Risiken aufzuklären und zu beraten, einschließlich des Risikos der Überdimensionierung und dadurch bewirkter Unwirtschaftlichkeit der Anlage.

Offen bleibt bei dieser Rechtsprechung, ob diese Beratungspflichten nur den Unternehmer treffen, der - wie im Streitfall - von sich aus den Bau der Anlage oder die Umstellung auf DV vorschlägt, oder jeden Unternehmer, der im Rahmen einer Betriebsumstellung einen Vorschlag macht. Letzteres ist jedenfalls abzulehnen, denn jeder vernünftige Käufer muß damit rechnen, daß ihm der Anbieter eher eine größere Anlage vorschlägt, vor allem dann, wenn er ja im Falle der Unterdimensionierung und deshalb zu rascher Erschöpfung des betrieblichen Mengengerüstes nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ebenfalls haftet.

Hier sollte das Urteil der Verbraucher über die Seriosität der Unternehmer als Regulativ angesetzt werden statt der fachlich oft überforderten Justiz. Das ist leider bislang nicht immer der Fall.